CONCEPTO 2016IE10412 DE 2016

(mayo 18)

<Fuente de Archivo interno entidad emisora>

SECRETARIA HACIENDA DE BOGOTÁ

Bogotá D.C.,

Doctor

xxxxxxxxxxxxxxxx

Director Distrital de Impuestos de Bogotá

Avenida Calle 17 No. 65B 95 Bogotá D.C.

CONCEPTO

Referencia	CORDIS No. SDH 2016IE5633 del 15 de marzo de 2016
Tema	Delegación de funciones en la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.
Descriptores	Delegación de funciones,
Problema jurídico	¿Procede en la DIB la delegación de funciones que por ministerio de las disposiciones tributarias se encuentran en cabeza de los jefes de las distintas dependencias, relativas a la mera ejecución, instrumentales u operativas, dentro de las etapas de determinación, discusión, cobro y devolución de los tributos, en los funcionarios ubicados en cada una de estas dependencias?
Fuentes formales	Ley 1066 de 2006, Ley 489 de 1998, Decreto Distrital 397 de 2011, Estatuto Tributario Nacional (Decreto 624 de 1989) y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)

CONSULTA:

Mediante Memorando 2016IE5633, el doctor Lisandro Manuel Junco Riveira, Director Distrital de Impuestos de Bogotá, solicita concepto relacionado con la siguiente inquietud:

Al interior de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, las funciones que por ministerio de las disposiciones tributarias se encuentren en cabeza de los jefes de las distintas dependencias, relativas a la mera ejecución, instrumentales u operativas y que se traducen en la expedición de actos administrativos dentro de las etapas de determinación, discusión, cobro y devolución de los tributos, pueden ser delgadas en los funcionarios ubicados en cada una de estas dependencias?

ANTECEDENTES:

El consultante manifiesta que la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá - DIB ha adelantado cada una de las funciones a ella encomendadas de recaudo, determinación, discusión y cobro de los tributos de competencia del Distrito Capital, a través de las distintas dependencias que funcionalmente la conforman y mediante la actuación directa de los jefes de unidad, así como de los funcionarios ubicados en las distintas áreas, conforme a la delegación que para el efecto recibían.

Este esquema se mantuvo hasta el 4 de agosto de 2006, fecha en la cual la Dirección Jurídica de esta Entidad señaló la inviabilidad de la delegación cuando ésta recayera sobre servidores públicos diferentes a quienes ostentan cargos directivos o de asesor, desarrollando tal posición jurídica con fundamento en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, como se desprende del Memorando 2006IE26770.

Esta posición fue ratificada mediante Concepto 30 de 2010, en el que se establece que lo dispuesto por el Decreto 807 de 1993, adicionado por el Decreto 362 de 2002, se refiere a la comisión de funcionarios para el desarrollo de actividades relacionadas con los actos preparatorios que conforman el respectivo proceso, y no a la figura de la delegación, que sólo podrá ser usada por el funcionario que ostente la calidad de autoridad administrativa dentro de la entidad, quien precisamente por la naturaleza de las funciones de mando y dirección que desempeña, deberá encomendarlas exclusivamente a funcionarios de confianza, estos es, de los niveles directivo y asesor.

De igual manera, con ocasión de la solicitud elevada por la DIB, referenciada con No. de radicación 2012IE13586 del 14 de mayo de 2012, la Dirección Jurídica concluyó que la figura de la delegación de funciones, sólo procede en servidores públicos de los niveles directivo y asesor, corroborando así la posición asumida en diferentes escritos sobre el mismo tema.

En dicho escrito se argumentó además, que en cuanto a los asuntos determinados como de trámite procede la asignación de funciones en los funcionarios del nivel profesional, siempre y cuando obedezcan a funciones de la misma naturaleza y responsabilidad del cargo en el cual se asignan, y en este sentido, corresponderá

Sede Administrativa: Carrera 30 No 25-90 expedición de las disposiciones generales que regulan los lugares y plazos para declarar y determinan condiciones generales para el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y procedimentales, ya que el adelantamiento de la gestión dirigida al control, determinación, discusión, cobro y devolución de los impuestos, son funciones operativas que no residen en cabeza suya, sino en la de los funcionarios de la DIB, de acuerdo con la competencia funcional y lega! derivada tanto de las normas de estructura como del régimen procedimental tributario.

Que dentro del marco de funcionamiento de la entidad, existe la necesidad de contar con funcionarios altamente competentes en la resolución de situaciones propias del área en donde presten sus servicios, con el fin de optimizar una atención eficaz, oportuna y de calidad a los contribuyentes, respecto de los requerimientos de su competencia.

Partiendo de las consideraciones expuestas, se propone implementar un esquema de delegación de funciones al interior de la DIB que garantice:

1. Que las funciones que por ministerio de las disposiciones tributarias se encuentran en cabeza del jefe de la respectiva dependencia, relativas a la mera ejecución, instrumentales u operativas y que se traducen en la expedición de actos administrativos dentro de las etapas de determinación, discusión, cobro y devolución de ios tributos, puedan ser delegadas en cabeza de los funcionarios ubicados en las distintas dependencias.

2. Que para efectos de establecer el nivel de los funcionarios que serán objeto de delegación de funciones, se observe como criterio rector que los mismos pertenezcan al nivel profesional especializado, garantizando un mayor nivel de confiabilidad en sus actuaciones, derivados de su experiencia y calidad técnica.

3. Que no es posible trasladar las actividades propias de dirección, conducción, establecimiento de políticas, control y seguimiento y en general, aquellas funciones propias de los cargos de dirección.

4. Que los funcionarios que sean objeto de delegación de funciones cuenten con cobertura de póliza de seguros que garantice el apoyo que éstos requieran en posteriores y eventuales acciones de tipo administrativo, fiscal, disciplinario y penal, derivados del ejercicio de las actividades que les fueron delegadas.

Sede Administrativa: al respectivo director, subdirector o jefe de oficina, determinar en cada caso particular, la asignación teniendo en cuenta la complejidad del asunto.

Por lo tanto, hoy solamente los Subdirectores y Jefes de Oficina suscriben los distintos actos administrativos mediante los cuales se materializan las distintas competencias relativas al control de los tributos territoriales a favor del Distrito Capital.

Por su parte, el consultante manifiesta su posición jurídica frente al tema, la cual sustenta de la siguiente manera:

Que los artículos 2, 9, 10, 11 y 12 de la Ley 489 de 1998 señalan los lineamientos relativos a la delegación de funciones los cuales se aplican en lo pertinente a las autoridades territoriales y al definir las reglas y principios que guían la actividad administrativa, extiende la aplicación de las reglas propias de la delegación en ella desarrolladas a las entidades territoriales.

Que la propia ley reconoce la autonomía y autodeterminación de los entes territoriales contemplados en la constitución y en la ley.

Que el inciso segundo del artículo 9 ídem contempla una limitación propia de las delegaciones al señalar que el sujeto que reciba la delegación debe ser un empleado público de los niveles directivo y asesor, percibiéndose ésta como una vocación propia del cargo en la figura de aquel funcionario llamado a observar tal nivel de responsabilidad y conocimiento.

Que el inciso segundo del artículo 10 contempla una obligación puntual de informarse de manera permanente sobre el desarrollo de la delegación otorgada, así como direccionar en forma permanente el ejercicio de la función delegada en un tercero.

Concluyen que cuando la Constitución remite para el ejercicio de la delegación a la regulación contenida en la ley, para el campo territorial, son aplicables las reglas generales que desarrolla la Ley 489 de 1998, pero no aquellas restrictivas y particulares que dentro de la misma ley están regulando condiciones o casos especiales, por consiguiente, la delegación de funciones en cabeza de servidores públicos del nivel directivo y asesores una restricción exclusivamente aplicable para la delegación de funciones en cabeza de los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente, de tal suerte que aterrizada esta disposición al Distrito Capital, el precepto se hace aplicable frente a las funciones que residan directamente en cabeza del Secretario Distrital de Hacienda, que en términos de impuestos se concretan en la dirección de políticas tributarias y en la

FUNDAMENTO LEGAL:

La delegación de funciones se encuentra consagrada en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia como una de las formas de desarrollar la función administrativa, y está regulada de manera general en la Ley 489 de 1998, en los siguientes términos:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (...)” (Subrayas fuera del texto)

A su turno, la Ley 489 de 1998⁽¹⁾ prescribe sobre la delegación:

“Artículo 2o.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Parágrafo.- Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.”

“Artículo 9o.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley

Artículo 10.- Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, ¡os ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. ”

Artículo 11.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación."

Artículo 12.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a ios mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de fo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.”

Ahora bien, en materia tributaria, tanto la Ley 383 de 1997, como el Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, consagran la aplicación del Estatuto Tributario Nacional en el procedimiento fiscal de Bogotá, en lo no previsto por el Decreto 807 de 1993 y sus modificaciones, así:

Ley 383 de 1997⁽²⁾:

“Artículo 66. Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarías y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicaran los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional".

Decreto Ley 1421 de 1993⁽³⁾:

“Artículo 162. Remisión al estatuto tributario. Las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el Distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste. ” (se resalta)

Ahora bien, en relación con el tema de la delegación de funciones en materia tributaria, el ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL, expedido mediante el Decreto Ley 624 de 1989⁽⁴⁾ determina las siguientes reglas:

“Artículo 560. Competencia para el ejercicio de las funciones. Son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

Así mismo, los funcionarios competentes del nivel ejecutivo, podrán delegar las funciones que la lev les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo (...) (subrayas fuera del texto)

Artículo 561. Delegación de funciones. Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne, en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación." (subrayas fuera del texto)

Por su parte, el Decreto Distrital 807 de 1993,⁽⁵⁾ consagra:

“Artículo 141. Competencia Funcional de Cobro. Para exigir el cobro coactivo de las deudas por los conceptos referidos en el artículo anterior, son competentes el Director Distrital de impuestos, los jefes de las dependencias de cobranzas, y ios funcionarios de estas oficinas a Quienes se les deleguen tales funciones, (subrayas fuera del texto)

Artículo 162. Competencia para el Ejercicio de Funciones. Sin perjuicio de las competencias establecidas en normas especiales, serán competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria, de conformidad con la estructura funcional de la Dirección Distrital de Impuestos, los jefes de las dependencias y los funcionarios en Quienes se deleguen tales funciones, respecto de los asuntos relacionados con la naturaleza y funciones de cada dependencia", (subrayas fuera del texto)

De otra parte, el Acuerdo 257 de 2006⁽⁷⁾ cuyo objeto es establecer la estructura, organización y funcionamiento general de la Administración Distrital, preceptúa sobre el tema:

“Artículo 14. Modalidades. La acción administrativa en el Distrito Capital se desarrollará a través de la descentralización funcional o por servicios, la desconcentración, la delegación, la asignación y la distribución de funciones, mediante la implementación de las instancias de coordinación, para garantizar la efectividad de ios derechos humanos, individuales y colectivos, y el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo de la Administración Distrital.”

“Artículo 17. Delegación de funciones. Las autoridades administrativas del Distrito Capital podrán delegar el ejercicio de sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, de conformidad con la Constitución Política y la ley, especialmente con la Ley 489 de 1998.”

CONSIDERACIONES:

La delegación de funciones administrativas es un instrumento jurídico de rango constitucional, prevista en el artículo 209, desarrollada por el Legislador, por medio de la Ley 489 de 1998, cuyo fin es posibilitar una distribución de competencias entre las diversas instancias de la administración pública, que facilite el cumplimiento de las tareas a ella asignadas, con mayor eficacia, economía y celeridad.

Esta herramienta fue creada, en virtud del reconocimiento que los servidores públicos que tienen a su cargo responsabilidades administrativas de las entidades públicas, no siempre pueden cumplir directamente todas las funciones asignadas por la Constitución, la Ley y los reglamentos.

La Constitución Política en el artículo 209 señala que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y autoriza que se cumpla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Con la promulgación de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, el Legislador reestructuró la organización y funcionamiento de las entidades y definió la delegación en los términos que hoy se conocen. Para ello, indicó en el artículo 2, que las normas relativas a la delegación de funciones se aplican a “...todos /os organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública. A y que se aplicarán en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa, mediante la cual una autoridad pública transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello.

Como mecanismo jurídico que es, permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del estado.

DE LA DELEGACIÓN EN LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ:

Con base en las premisas señaladas anteriormente, debe tenerse en cuenta que la delegación administrativa conlleva la entrega transitoria de funciones que son propias del órgano o funcionario delegante, por lo que el servidor público que transfiera la función, debe tener la competencia otorgada por la ley, vale decir, la facultad legal para conocer jurídicamente del asunto determinado.

Obsérvese, que el artículo 161 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 1 del Decreto Distrital 807 de 1993, actualizado por el Decreto Distrital 422 de 1996⁽⁸⁾, determinan la competencia General de la Administración Tributaria Distrital, afirmando que “ (...) corresponde a la Dirección Distrital de Impuestos, a través de sus dependencias, la gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los tributos distritales, así como las demás actuaciones que resulten necesarias para ei adecuado ejercicio de las mismas. ”

Así mismo, los artículos 17 al 37 del Decreto Distrital 601 de 2014⁽⁹⁾, señalan las funciones asignadas a cada una de las Dependencias de la Dirección Distrital de Impuestos Bogotá, relacionadas con la administración de los tributos distritales.

Por su parte, la Resolución SDH-000101 del 15 de abril de 2015, expedida por el Secretario Distrital de Hacienda,⁽¹⁰⁾ determina el propósito principal del empleo y describe las funciones esenciales de cada uno de los cargos de los servidores de la entidad, entre las que se encuentran, las del Director de Impuestos de Bogotá, las de los Subdirectores, Jefes de Oficina y profesionales de las distintas dependencias de la DIB, funciones encaminadas al cumplimiento y desarrollo de la competencia general que le confirió la ley sobre los tributos distritales.

Debe mencionarse, además, que el Decreto Distrital 807 de 1993⁽¹¹⁾ otorga diversas competencias a los jefes de las distintas áreas de la DIB, dentro del proceso tributario distrital, así:

- Competencias del Jefe de la Dependencia de Fiscalización (Artículo 81)

- Competencias del Jefe de la Dependencia de Liquidación (Artículo 82)

- Competencias del Jefe de la Dependencia Jurídica Tributaria (Artículo 105)

- Competencias del Jefe de la Dependencia de Devoluciones o Unidad de Recaudo (Artículo 146)

Se advierte que los artículos citados anteriormente, en concordancia con el Estatuto Tributario Nacional, no sólo otorgan competencia a los jefes que allí se mencionan, sino que además, los facultan para comisionar a los funcionarios de las respectivas áreas, con el fin de que realicen verificaciones, visitas, pruebas, investigaciones, estudios, sustanciar los expedientes, proyectar liquidaciones, resoluciones y demás actuaciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del jefe de dicha unidad.

Al margen, vale la pena precisar, que en la situación administrativa de la comisión, la función continúa en cabeza del titular, por lo tanto, los actos jurídicos los realiza el comisionado a nombre del comitente, además, aquel solamente ejecuta lo decidido por quien confiere la comisión.

Ahora bien, como se ha señalado, la finalidad para la cual ha sido creada la delegación administrativa es posibilitar una distribución de competencias entre las diversas instancias de la Administración, que facilite el cumplimiento de los cometidos estatales, con eficacia, celeridad y economía.

En el caso puntual, es claro e indefectible, que los servidores públicos del nivel directivo y ejecutivo de la Dirección Distrital de Impuestos Bogotá, con miras a cumplir las tareas a ellos asignadas, tienen la facultad para delegar en los profesionales las funciones que le son propias, pues así lo autoriza el Estatuto Tributario. Veamos:

El artículo 141 de Decreto Distrital 807 de 1993 indica expresamente que para exigir el cobro coactivo de las deudas tributarias, son competentes el Director Distrital de Impuestos, los jefes de las dependencias de cobranzas, y los funcionarios de estas oficinas a quienes se les deleguen tales funciones.

De igual manera, el artículo 162 ídem prescribe que serán competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria, de conformidad con la estructura funcional de la Dirección Distrital de Impuestos, los jefes de las dependencias y los funcionarios en quienes se deleguen tales funciones, respecto de los asuntos relacionados con la naturaleza y funciones de cada dependencia.

Es importante mencionar que lo dispuesto en el artículo 162 del Decreto Distrital 807 de 1993 guarda similitud con la regla establecida en el artículo 560 del Decreto Ley 624 de 1989, Estatuto Tributario Nacional.

De igual manera, es importante reiterar que las normas del Estatuto Tributario Nacional se aplican a las actuaciones y procesos tributarios distritales, de acuerdo con la naturaleza y estructura funcional de los impuestos del Distrito Capital, por remisión expresa que hace el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, el artículo 162 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 63 Decreto Distrital 807 de 1993.

Por lo tanto, es importante señalar que el artículo 560 del Estatuto Tributario Nacional que establece que son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca.

Así mismo, los artículos 560 y 561 del Estatuto Tributarlo Nacional autorizan a los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, para que deleguen las funciones que la ley les asigna, en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de tas dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo.

Debe advertirse que en las disposiciones tributarias citadas, las actuaciones de la administración tributaria pueden ser delegadas en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de la DIB, teniendo en cuenta su estructura funcional y que los asuntos delegados estén relacionados con la naturaleza y funciones de cada dependencia.

Ahora bien, es importante señalar que en pronunciamientos emitidos con anterioridad, por la Dirección Jurídica de esta Entidad⁽¹²⁾ y por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor⁽¹³⁾ se había afirmado que con fundamento en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, la delegación de funciones únicamente podía recaer en servidores públicos de los niveles directivo y asesor, y no en los profesionales.

No coincidimos con dicha posición, en primer lugar, porque el procedimiento tributario tiene norma legal especial, Decreto Ley 624 de 1989, la cual prevalece sobre la ley de carácter general, Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887⁽¹⁴⁾.

Sobre el tema, la Corte Constitucional⁽¹⁵⁾ puntualizó:

“(...) De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3o de la Ley 153 de 1887 y 5o de la Ley 57 del mismo año,” (subrayas fuera del texto).

Debe mencionarse, de manera complementaria, que las dos disposiciones legales que se han citado de manera reiterada, esto es, el Decreto Ley 624 de 1989 y la Ley 489 de 1998, tienen la misma jerarquía normativa, es decir, ambas son normas legales ordinarias. En otras palabras, la Ley 489 de 1998 no tiene fuerza jurídica especial, en relación con el Estatuto Tributario Nacional, lo que refuerza la tesis de la especialidad de éste.

Esta especialidad se explica, además, por cuanto la actuación tributaria es sustancialmente diferente a la que desarrollan las demás entidades públicas, en el marco de la misma Ley 489 de 1998 y 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De esta manera, no se evidencia derogación expresa ni tacita de los artículos 560 y 561 del Estatuto Tributario Nacional, por parte de la Ley 489 de 1998 u otras normas legales posteriores.

En efecto, en la actuación tributaria se establece una relación compleja entre los contribuyentes y la administración tributaria, que pasa por diferentes etapas, entre las que se encuentran, la declaración tributaria a cargo del contribuyente; la revisión de esta declaración, por parte de la autoridad tributaria; la liquidación de revisión, por parte de ésta; la discusión, cuando el contribuyente no está de acuerdo con la decisión de la administración; la decisión final de la administración tributaria, cuando el contribuyente ha presentado el recurso de reconsideración, que es especial en materia tributaria; y el cobro y/o las devoluciones posteriores.

Aunado a lo dicho, téngase en cuenta, que el artículo 17 del Acuerdo 257 de 2006⁽¹⁶⁾ autorizó a las autoridades administrativas del Distrito Capital la delegación del ejercicio de sus funciones, a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, de conformidad con la Constitución Política y la ley, especialmente con la Ley 489 de 1998.

Nótese que esta norma también autoriza la transferencia de funciones a "sus colaboradores” con funciones afines o complementarias, significando ello que la delegación en materia tributaria no necesariamente debe recaer en el nivel directivo y asesor.

En segundo lugar, es importante mencionar que el Concepto emitido en su momento por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, gira en torno a lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en el Decreto Distrital 807 de 1993, "por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y de dictan otras disposiciones. ”

No sobra advertir que estas dos disposiciones normativas tienen jerarquía jurídica diferente, lo que hace primaren el concepto mencionado, la Ley 489 de 1998, sobre el Decreto Distrital 807 de 1993.

Por el contrario, en el análisis que se realiza en este concepto, la relación se establece entre dos disposiciones jurídicas del mismo nivel jerárquico, pero con diferente especialidad, en donde prima, como ya se ha mencionado, la ley tributaria sobre la Ley 489 de 1998.

En tercer lugar, se observa que en el virtud del artículo 49 del Decreto 4048 de 2008⁽¹⁷⁾ las funciones del Director de Gestión de Ingresos, del Director de Gestión de Fiscalización, del Director de Gestión Jurídica de la DIAN, entre otros, y de quienes se desempeñen en la jefaturas de las subdirecciones, “podrán ser delegadas en los empleados públicos de la DIAN de fas respectivas dependencias por el empleado público competente, previa autorización del Director General.

Finalmente, es relevante precisar que los subdirectores o jefes de oficina de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá son autoridades administrativas, en los términos señalados en el artículo 211 de la Constitución Política de 1991, en la medida justamente en que toman decisiones puntuales en materia tributaria, que tienen efectos, en relación con los contribuyentes y con la misma administración tributaria. En este sentido, se reitera que pueden delegar algunas de las funciones de los que son titulares en servidores públicos del nivel profesional (especializado) en los términos consagrados en los artículos 560 y 561 del Estatuto Tributario Nacional.

Una vez dilucidado el tema, es importante precisar, que para que la delegación de funciones opere es necesario cumplir algunos requisitos, ¡os cuales resultan del análisis de los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 489 de 1998:

1. Previo al acto de delegación debe existir autorización legal, la cual en este caso, deriva del Estatuto Tributario Nacional, del Decreto Distrital 807 de 1993 y de la Ley 489 de 1998.

2. Debe haber un acto de delegación en el que se determine la autoridad delegante, el funcionario delegatario, y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

3. La autoridad administrativa que transfiere las funciones debe ser titular de las mismas, vale decir, debe tener la competencia otorgada por la ley.

4. Se transfieren determinadas funciones o actuaciones a otros funcionarios que tengan funciones afines o complementarias.

5. El delegatario tiene el deber de ejercer las atribuciones otorgadas mediante la delegación y es el autor formal y real de las actuaciones que ejecuta en uso de las competencias delegadas. Por lo tanto, ante él se elevan ¡as solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si él fuera el titular de la función.

6. Hay funciones que no se pueden delegar, como la expedición de reglamentos de carácter general, las funciones y atribuciones recibidas en virtud de delegación y las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

7. Permanece la posibilidad de que la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia revocando la atribución y revisar los actos expedidos por el delegatario.

8. El delegante debe informarse en todo momento sobre el desarrollo de las funciones delegadas que haya otorgado e impartir orientaciones generales sobre su ejercicio.

9. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario.

Para mayor abundamiento del tema, es pertinente traer a colación un extracto de la Sentencia C-372 de 2002, proferida por la Corte Constitucional:

“Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación.

También resulta improcedente la delegación (...) cuando la delegación supone transferir aquellas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente debe ser objeto de

delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas”.

(Subrayas fuera del texto)

CONCEPTO:

La delegación de funciones es un instrumento jurídico de la actuación administrativa, mediante la cual un servidor público' u organismo competente transfiere en forma específica a uno de sus subalternos una determinada atribución que le es propia, buscando facilitar el cumplimiento de las tareas asignadas, con eficacia, economía y celeridad.

Si bien, las funciones que por ministerio de las disposiciones tributarias se encuentran en cabeza de los Subdirectores y Jefes de Oficina, relativas a la mera ejecución, instrumentales u operativas y que se pueden traducir en la expedición de actos administrativos, dentro de las etapas de determinación, discusión, cobro y devolución de los tributos; dichas funciones pueden ser delgadas en los servidores públicos del nivel profesional, que tengan funciones afines o complementarias, no sólo porque constitucionalmente, por regla general, las funciones administrativas son delegables, según el artículo 209 de la Carta, sino también, por autorizarlo las normas legales tributarias.

No obstante, es necesario que con tal fin, se cumplan las condiciones y presupuestos establecidos en la Ley 489 de 1998 y además, se tenga en cuenta, que no todas las funciones son delegables, como son las mencionadas en el artículo 11 de la misma ley, así como tampoco, el señalamiento de directrices, orientaciones, y fijación de políticas generales, las cuales corresponden exclusivamente a los cargos de dirección y/o jefes de las respectivas Dependencias.

Cabe resaltar, que en la delegación el titular original de las atribuciones mantiene el control y la dirección política y administrativa sobre el desarrollo de dichas funciones.

Para que la delegación de funciones en materia tributaria pueda ser instrumentalizada de manera gradual y efectiva es necesario que se cumplan los siguientes aspectos:

a. Es preciso que las delegaciones que se ordenen mediante acto administrativo, expedido por el titular de la función, tengan el visto bueno favorable del Director de Impuestos de Bogotá, en consonancia con lo establecido en el artículo 561 del Estatuto Tributario Nacional.

b. De la misma manera, es fundamental que desde la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, se impartan directrices a los servidores públicos delegatarios, en relación con las actuaciones administrativas a ejercer, con el objeto de mantener unificada la posición institucional de la entidad y evitar al máximo las discusiones judiciales y, sobre todo, las decisiones judiciales adversas a la entidad.

En este sentido y con el mismo objeto, debe tenerse en cuenta, al momento de tomar las decisiones tributarias concretas, los principios y mandatos constitucionales y legales y los criterios jurisprudenciales que se hayan proferido sobre el particular.

c. Comparte esta Dirección la apreciación realizada por su Despacho, en el sentido que ¡as delegaciones recaigan, adicionalmente del personal directivo y asesor, únicamente en los profesionales especializados de cada una de las Oficinas de la Dirección de Impuestos de Bogotá, por su formación, conocimiento y experiencia acumulada en la entidad.

Finalmente, frente al hecho que los servidores públicos que sean sujetos delegatarios de funciones tributarias, cuenten con cobertura de póliza de seguros que garantice el apoyo que éstos requieran en posteriores y eventuales acciones de tipo administrativo, fiscal, disciplinario y penal, derivados del ejercicio de las actividades que les fueron delegadas, se enviará copia de este concepto a la Dirección de Gestión Corporativa de esta entidad, para que se adelanten las gestiones administrativas y contractuales pertinentes.

De esta manera, la Dirección Jurídica modifica expresamente su criterio expresado en ocasiones anteriores. Por esta razón, se remitirá también copia informativa de este concepto a la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Cordialmente,

LEONARDO ARTURO PAZOS GALINDO

Director Jurídico

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

1. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones,”

2. Por la cual se expiden normas ¡endientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones. ”

3. "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá"

4. Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección Genera! de impuesto Nacionales".

5. "Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y de dictan otras disposiciones

6. Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de ios organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones"

7. Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de ios organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones"

8. “Por el cual se actualiza el Decreto 807 de 1993"

9. "Por el cual se modifica i a estructura interna y funcional de la Secretaría Distrital de Hacienda, y se dictan otras disposiciones"

10. Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Cargos de la Secretaria Distrital de Hacienda ”

11. “Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario 'Nacional...”

12. Memorándoseos. 2011IE38489 del 12-12-2011 y2012IE13586 del 14-05-2012

13. Concepto del 30 de abril de 2010

14. Por la cuál se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. ”

15. Sentencia C-005 de 1996 de la Corte Constitucional

16. "Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”

17. Por el cual se modifica, Ia estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.