CONCEPTO 1063 DE 2004

(diciembre 9)

<Fuente de Archivo interno entidad emisora>

SECRETARIA HACIENDA DE BOGOTÁ

Bogotá D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXX

Director Financiero

TEJIDOS GALIA LTDA.

KR XX XX A XX

PBX XXXXXXX

Ciudad

Asunto:	Radicación 2004ER92381
Tema:	Impuesto de Industria y Comercio
Subtema:	Otorgamiento de créditos fuera del sistema bancario. Agentes de Retención

Respetado Señor:

De conformidad con lo establecido en los numerales 2. y 3. del artículo 22 del Decreto Distrital 333 del 30 de septiembre de 2003, compete a esta Subdirección la interpretación general y abstracta de la normatividad tributaria distrital, manteniendo la unidad doctrinal en la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA

¿Se encuentran gravados con el Impuesto de Industria y Comercio los intereses pagados a una persona natural que presta dinero a una persona jurídica, si se tiene en cuenta que la actividad económica de aquella no es ser prestamista y sus ingresos no provienen exclusivamente de tal actividad?

En caso afirmativo, ¿Es procedente efectuarles retención y a que tarifa?

RESPUESTA

Las obligaciones tributarias en la ciudad de Bogotá han de sujetarse a los parámetros generales previstos para el impuesto de industria y comercio en la parte sustantiva del Estatuto Tributario de Bogotá, Decreto 352 del 15 de agosto de 2002.

Este Decreto en su artículo 32 al definir el hecho generador del impuesto de industria y comercio, establece:

“Artículo 32. Hecho generador.

El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

De la misma forma y teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto de industria y comercio en Bogotá lo constituye la realización de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con establecimiento de comercio o sin el de actividades industriales, comerciales o de servicios, entraremos a recordar que debemos entender por cada una de estas conforme con los artículos 33 a 35 del Decreto Distrital 352 de 2002

“Artículo 33. Actividad industrial.

Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

Artículo 34. Actividad comercial.

Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

Artículo 35. Actividad de servicio.

Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.”

De otro lado tenemos que son sujetos pasivos del impuesto al tenor de lo señalado en el artículo 41 del Decreto Distrital 352 de 2002, las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho, que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital.

Así mismo la base gravable del impuesto de industria y comercio, en la ciudad capital, está conformada por

Artículo 42. Base gravable.

El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación.

Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta. (subraya ajena a texto)

De lo cual podemos concluir fácilmente que la base gravable del tributo la conforman la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios menos las deducciones de ley que perciba un contribuyente por el ejercicio de una actividad gravada en jurisdicción de Bogotá.

Conforme a su consulta la actividad consistente en el otorgamiento de créditos por fuera del sistema bancario es una actividad comercial conforme a lo previsto en el Código de Comercio, artículo 20 numeral 3:

Art. 20.- Son mercantiles para todos los efectos legales:

3. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

Además el artículo 22 del mismo código establece:

Art. 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

De esta forma, el dar habitual u ocasionalmente dinero en mutuo a interés es una actividad típicamente comercial, máxime si a quien se entrega es una Sociedad Comercial, lo cual subsume de por si las operaciones dentro de la ley comercial.

El otorgamiento de préstamos en dinero se encuentra prevista en la Clasificación de Actividades Económicas del Impuesto de Industria y Comercio, en concordancia con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) y de las Actividades Económicas Revisión 3 adaptada para Colombia en su Distrito Capital CIIU REV 3 AC DC mediante Resolución 219 del 25 de febrero de 2004, en el código 6596 referente a otros tipos de crédito, correspondiéndole una tarifa del 11.04%o así:

Agrupación por Tarifa	Código de Actividad CIIU a Declarar	Descripción Actividad Económica CIIU Rev. 3 A.C. Distrito Capital	Tarifa por Mil
401	6596	OTROS TIPOS DE CRÉDITO	11,04

6596 Otros tipos de crédito

Esta clase incluye:

La intermediación financiera realizada por instituciones que no practican la intermediación monetaria y cuya función principal es conceder préstamos. Las captaciones se realizan por medios diferentes a los depósitos monetarios.

Se incluyen el otorgamiento de crédito a los consumidores finales para la compra de bienes y servicios (dinero electrónico), la financiación a largo plazo del sector industrial y la concesión de préstamos fuera del sistema bancario.

En esta clase también se incluye el otorgamiento de crédito para la adquisición de vivienda por instituciones especializadas que no reciben depósitos.

Ahora, en cuanto a la pregunta de si procede efectuar la retención, esto dependerá tanto de la naturaleza de la persona que efectúa del pago de los intereses como de quien los recibe, incidiendo ello para efectos de determinar si le corresponde o no actuar a quien paga los intereses como agente retenedor conforme a las disposiciones que rigen la materia.

Actualmente el tema de las retenciones del impuesto de industria y comercio se encuentra regulado en el Acuerdo 65 de 2002, el Decreto Reglamentario 271 del mismo año y las Resoluciones 23 del 2002 y 9 de 2004 de la Dirección Distrital de Impuestos.

El Decreto 271 de 2002, reglamentario del Acuerdo 65 de 2002 en lo referente al tema de los agentes de retención establece:

Artículo 3o Agentes de retención. Son agentes de retención permanentes las siguientes entidades y personas:

1. Entidades de derecho público: La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3. Los que mediante resolución del Director Distrital de Impuestos se designen como agentes de retención en el impuesto de industria y comercio.

4. Los intermediarios o terceros que intervengan en las siguientes operaciones económicas en las que se generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta:

a) Cuando las empresas de transporte terrestre, de carga o pasajeros, realicen pagos o abonos en cuenta a sus afiliados o vinculados, que se generen en actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, producto de la prestación de servicios de transporte que no hayan sido objeto de retención por el cliente del servicio, efectuarán la retención del impuesto de industria y comercio sin importar la calidad del contribuyente beneficiario del pago o abono en cuenta.

b) En los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones del impuesto de industria y comercio, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

El mandante declarará según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.

El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios.

Parágrafo primero. Los contribuyentes del régimen simplificado no practicarán retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio.

El Acuerdo 65 de 2002 determina en su artículo 9o, las circunstancias en la cuales no se efectúa la retención en los siguiente casos:

a) Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a los no contribuyentes del impuesto de industria y comercio.

b) Los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos.

c) Cuando el beneficiario del pago sea una entidad de derecho público.

d) Cuando el beneficiario del pago sea catalogado como gran contribuyente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y sea declarante del impuesto de industria y comercio en Bogotá, excepto cuando quien actúe como agente retenedor sea una entidad pública.”

El artículo 8o de la norma inmediatamente citada, determina el momento o la ocasión para efectuar la retención siendo aquel “cuando intervengan en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta.”

Así mismo preceptúa la norma que “Las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá.”

Finalmente como tanto el Acuerdo 65 de 2002 como su Decreto Reglamentario 271 de 2002, dejan abierta la facultad para que el Director mediante resolución establezca quienes pueden actuar como agentes de retención del impuesto de industria y comercio, dicha facultad fue ejercida inicialmente mediante Resolución 12 de 2002, la cual ya no tiene vigencia, y actualmente mediante Resolución 23 de 2002, que definió los agentes de la siguiente forma:

ARTÍCULO PRIMERO: A partir del primero 1o. de enero de 2003 se designan a los consorcios y uniones temporales como agentes retenedores del impuesto de industria y comercio, cuando realicen pagos o abonos en cuenta cuyos beneficiarios sean contribuyentes del régimen común y/o del régimen simplificado del impuesto de industria y comercio, en operaciones gravadas con el mismo en la jurisdicción del Distrito Capital.

ARTÍCULO SEGUNDO: A partir del primero de enero del año 2003, deberán efectuar retención a título de industria y comercio los contribuyentes del impuesto que pertenezcan al régimen común, siempre que el beneficiario del pago sea un contribuyente del régimen simplificado en operaciones por actividades gravadas con el mismo en la jurisdicción del Distrito Capital.

PARÁGRAFO: (Introducido por la Resolución 09 de 2004) A partir del primero (1o) de julio del año 2004, los contribuyentes del impuesto de industria y comercio que pertenezcan al régimen común, además de la retención de que trata este artículo, deberán efectuar retención a título de este impuesto, siempre que el beneficiario del pago sea un profesional independiente inscrito en el régimen común, cuando intervenga en operaciones por actividades gravadas con el impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá.

ARTÍCULO TERCERO. Deróguese a partir del 1o. de enero la Resolución 012 de 2002.

Para facilitar la comprensión acerca de qué tipo de persona le retiene a las demás veamos el siguiente cuadro ilustrativo, en el cual en la primera columna se indican los posibles agentes de retención y en forma horizontal en la primera fila se listan los posibles sujetos de retención cuando realicen actividades gravadas:

Entidades Públicas		Grandes Contribuyentes	Consorcios y Uniones Temporales	Contribuyentes del Régimen Común	Transporta dores	Contribuyentes del Régimen Simplificado	Profesionales Independientes del régimen común
Entidades Públicas	NO	SI	NO	SI	SI	SI	SI
Grandes Contribuyentes	NO	NO	NO	SI	SI	SI	SI
Consorcios y Uniones Temporales	NO	NO	NO	SI	NO	SI	SI
Contribuyentes del Régimen Común	NO	NO	NO	NO	NO	SI	SI
Transportadores	NO	NO	NO	SI	SI	SI	SI
Contribuyentes del Régimen Simplificado	NO	NO	NO	NO	NO	NO	NO

Con base en lo anterior la persona que efectúa el pago de los intereses deberá efectuar la retención en la medida que se enmarque positivamente dentro de los casos arriba citados.

Cordial Saludo

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria