Concepto 2017IE13270 de 2017 SDHBOG
CONCEPTO 2017IE13270 DE 2017
(julio 17)
<Fuente de Archivo interno entidad emisora>
SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÁ
Bogotá, D. C.
CONCEPTO
| Referencia | 2017IE8509 |
| Tema | Firma electrónica en documentos que ordenan pago |
| Descriptores | Órdenes de pago- Requisitos firma electrónica |
| Problema jurídico | ¿Es Viable jurídicamente implementar la firma electrónica, en sustitución de la firma digital, en los documentos que ordenan pagos y que son radicados por las entidades distritales a través del aplicativo OPGET?” |
| Fuentes formales | Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 527 de 1999, Decreto 2364 de 2012 y Decreto Distrital 216 de 2017. |
IDENTIFICACIÓN DE LA CONSULTA:
Mediante memorando No. 2017IE8509, el Tesorero Distrital solicita concepto sobre la viabilidad jurídica de sustituir la firma digital por la firma electrónica en las órdenes de pago que se remiten a la Dirección Distrital de Tesorería.
ANTECEDENTES:
Manifiesta en su escrito que la sustitución de la firma digital por la firma electrónica en las órdenes de pago suscritas por las entidades distritales resulta conveniente para la Dirección Distrital de Tesorería y para las mismas entidades pagadoras, por lo cual solicita se respondan las siguientes preguntas:
“1- Con la firma digital, la ordenación de un pago por parte del responsable del presupuesto y el ordenador del gasto de una entidad distrital no se tramita a través de un documento físico; la firma mecanográfica es sustituida por una firma digital ¿Un mecanismo de firma electrónica sería jurídicamente válido para suscribir la autorización de un pago?
2- ¿En el marco jurídico colombiano, los mecanismos de firma electrónica diferentes a la firma digital tienen validez probatoria para un operador de justicia frente a alguna controversia?:
3- ¿De implementarse un mecanismo de firma electrónica diferente a la firma digital, cuál es la información mínima que se debe almacenar en el sistema OPGET para garantizar su validez jurídica frente a un operador de justicia?
CONSIDERACIONES:
La Ley 527 de 1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, en el literal(1) a-) del artículo 2o establece que el mensaje de datos es la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos, indicando a manera enunciativa el intercambio electrónico de datos, internet o correo electrónico.
A su vez en el artículo 5o (2) de la misma norma, se señala el reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, al indicar que los mismos tienen validez o fuerza obligatoria.
Dentro de este contexto el artículo 7o (3) de la referida ley, reglamentado por el Decreto Nacional 2364 de 2012, "Por medio del cual se reglamenta el artículo 7o de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones”, en cuanto hace relación a la firma electrónica, establece como requisitos jurídicos para su aplicación que el método utilizado permita identificar al iniciador del mensaje de datos y que éste cuente con su aprobación, a su vez que ese mecanismo sea confiable y apropiado para el objetivo del mensaje comunicado.
Es así que el Decreto 2364 de 2012, en el numeral 3o del artículo 1o (4) define la firma electrónica como aquel mecanismo técnico que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, no obstante el mismo debe ser confiable y apropiado con relación al objetivo para el cual se está utilizando la firma, los cuales pueden ser códigos, contraseñas, claves criptográficas privadas entre otros.
Una firma electrónica tiene la misma validez y efectos jurídicos que la firma manuscrita, si ésta es confiable y apropiada para los fines con los cuales se generó o comunico el mensaje, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3o del referido decreto(5), estableciendo la misma norma,(6) que se considera confiable la firma si los datos de su creación, corresponden exclusivamente al firmante y se tiene la posibilidad de detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, efectuada después del momento de la firma.
Vale la pena resaltar que el firmante debe cumplir con una serie de obligaciones como son mantener el control y custodia sobre los datos de creación de la firma, ser diligente para evitar la utilización no autorizada de sus datos de creación de la firma y dar aviso oportuno a las personas que vayan a recibir documentos o mensajes cuando sepa que los datos de creación de la firma dan lugar a un riesgo o han quedado en entredicho.(7)
De conformidad con el Decreto 2362 de 2012, para determinar si los dispositivos electrónicos que se utilicen como firma electrónica son seguros, podrá recurrirse a peritos u órganos independientes que emitan un concepto técnico al respecto o a auditorías especializadas que de manera periódica se realicen sobre los procedimientos y métodos utilizados.
Ahora bien, respecto a la admisibilidad probatoria de los mensajes de datos8 en procesos judiciales, los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999 le dan validez y eficacia a los mismos, al establecer lo siguiente:
“Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIH del Título XII!, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original."
“Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”
Es de anotar que nuestros códigos ya hacen referencia a la utilización de medios electrónicos en materia probatoria, los cuales tendrán plena validez jurídica, si se cumplen los mecanismos establecidos para ello en las regulaciones procesales, así en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se prevé lo siguiente:
“Artículo 95.- Tecnología al servicio de la administración de justicia. “(...) Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán
Por su parte, los artículos 103 y 105 de la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones", establecen la utilización de tecnologías de la información y de firmas electrónicas en sus actuaciones y procesos judiciales al preceptuar:
“Articulo 103. Uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones. En todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura.
Las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
En cuanto sean compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan o modifiquen, y sus reglamentos.
Parágrafo Primero. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia este código todas las autoridades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la disponibilidad de condiciones técnicas para ello.
Parágrafo Segundo. No obstante lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comunicaciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean originadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en cualquier otro acto del proceso.
Parágrafo Tercero. Cuando este código se refiera al uso de correo electrónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y almacenamiento de mensajes de datos siempre que garanticen la autenticidad e integridad del intercambio o acceso de información. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su utilización. ”
“Artículo 105. Firmas. Los funcionarios y empleados judiciales deberán usar, en todos sus actos escritos, firma acompañada de antefirma. Podrán usar firma electrónica, de conformidad con el reglamento que expida el Consejo Superior de la Judicatura.”
Finalmente, el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011, establece expresamente que “Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos.” y que “En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.”
Según las normas transcritas es posible el uso de los medios electrónicos en la actividad administrativa, como en este caso, en la ordenación de pagos por parte de las entidades distritales, siempre y cuando sea garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
En el caso particular de la firma electrónica, la ley exige verificar que: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.
CONCLUSIONES:
De conformidad con el análisis de las normas en cita, procedo a dar respuesta a los interrogantes planteados en el orden en que fueron propuestos:
Pregunta:
“1- Con la firma digital, la ordenación de un pago por parte del responsable del presupuesto y el ordenador del gasto de una entidad distrital no se tramita a través de un documento físico; la firma mecanográfica es sustituida por una firma digital ¿Un mecanismo de firma electrónica sería jurídicamente válido para suscribir la autorización de un pago?"
Respuesta:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 527 de 1999 y el artículo 3o del Decreto 2364 de 2012 ya citados, cuando se requiera como requisito la firma de un documento, éste se entenderá cumplido en relación con los mensajes de datos, cuando se utilice un método con estándares tecnológicos apropiados que permitan identificar al iniciador del mensaje y cuente con la aprobación de éste, sumado a que el método utilizado sea confiable y apropiado para el propósito que motivo el mensaje o por el cual fue comunicado.
Adicionalmente, se; entiende que la firma electrónica es confiable y apropiada cuando coexisten estos requisitos:
- Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.
- Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.
Así las cosas, es la propia ley la que le otorga validez a los documentos firmados electrónicamente, por ende, ninguna autoridad puede restarles efectos jurídicos a éstos cuando se cumplan los requisitos por ella exigidos.
Por tanto, para el caso que nos ocupa, la firma electrónica es válida desde el punto de vista jurídico para suscribir una orden de pago, teniendo en cuenta que en los casos en que se exija la firma, como en las órdenes de^ pago, establecida en el artículo 8o del Decreto Distrital 216 de 2017,(9) dicho requisito tendrá los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita, y se entiende cumplido con el mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica, que sea confiable y apropiada, para el fin propuesto con el mensaje.
Se considera confiable si los datos de creación de la firma corresponden exclusivamente al firmante, y si es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.
Actualmente le corresponde al Tesorero Distrital, según el artículo 8o del Decreto 216 de 2017, establecer los procedimientos, plazos, formatos y requisitos en relación con la firma electrónica para las órdenes de pago, de conformidad con las normas que regulan la materia.
Pregunta:
2- ¿En el marco jurídico colombiano, los mecanismos de firma electrónica diferentes a la firma digital tienen validez probatoria para un operador de justicia frente a alguna controversia?
Respuesta:
De conformidad con la primera respuesta, los mecanismos de firmas electrónica diferentes a la firma digital sí tienen validez probatoria, desde el punto de vista judicial, de conformidad con las normas legales que se han citado.
No obstante, si una prueba ha sido producto de la vulneración de un sistema electrónico, la prueba puede ser declarada inadmisible por el juez competente. Pregunta:
"'3- ¿De implementarse un mecanismo de firma electrónica diferente a la firma digital, cuál es la información mínima que se debe almacenar en el sistema OPGET para garantizar su validez jurídica frente a un operador de justicia?”
Respuesta:
La firma digital es una especie de firma electrónica considerada ésta última como el género.
La información mínima en este caso no puede ser menos que lo que exige artículo 7o de la Ley 527 de 1999 y el artículo 3o del Decreto 2364 de 2012 y demás normas que regulen la materia, que las modifiquen o deroguen.
Por esta razón se debe analizar si estos requisitos deben estar todos cumplidos en el sistema OPGET o si es necesario incluirlos en sistemas o mecanismos complementarios de ese sistema.
Conforme a la primera respuesta, se puede resumir, que para asegurar la validez de la firma electrónica se debe verificar que:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado;
c) El documento es verídico y no ha sido alterado.
d) El poseedor de una firma electrónica mantiene el control y custodia sobre los datos de creación de la firma y su actuar diligente al momento de utilizarla.
En procura de impulsar la política de mejoramiento continuo en el procedimiento de Asesoría Jurídica, solicito verifique si el concepto emitido contribuyó a resolver de fondo el problema jurídico planteado.
De no ser así, por favor informe de manera inmediata a la Dirección Jurídica.
LEONARDO ARTURO PAZOS GALINDO
Director Jurídico
1. a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
2. ARTÍCULO 5o. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.
3. “ARTÍCULO 7o. Firma. Reglamentado por el Decreto 2364 de 2012- Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si; a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en.cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”
4. “3. Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos,siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente”
5. “Artículo 3o. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje."
6. “Artículo 4o. Confiabilidad de la firma electrónica. La firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:
1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.
2. Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.
Parágrafo. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:
1. Demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable; o
2. Aduzca pruebas de que una firma electrónica no es confiable."
7. “Artículo 6o. Obligaciones del firmante. El firmante debe:
1. Mantener control y custodia sobre los datos de creación de la firma.
2. Actuar con diligencia para evitar ¡a utilización no autorizada de sus datos de creación de la firma.
3. Dar aviso oportuno a cualquier persona que posea, haya recibido o vaya a recibir documentos o mensajes de datos firmados electrónicamente por el firmante, si:
a) El firmante sabe que los datos de creación de la firma han quedado en entredicho; o
b) Las circunstancias de que tiene conocimiento el firmante dan lugar a un riesgo considerable de que los datos de creación de la firma hayan quedado en entredicho.
Parágrafo. Se entiende que los datos de creación del firmante han quedado en entredicho cuando estos, entre otras, han sido conocidos ilegalmente por terceros, corren peligro de ser utilizados indebidamente, o el firmante ha perdido el control o custodia sobre los mismos y en general cualquier otra situación que ponga en duda la seguridad de la firma electrónica o que genere reparos sobre la calidad de la misma."
8. Tal como se había mencionado, el Mensaje de datos, es: “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. ”
9. Decreto 216 de 2017 "Por el cual se reglamentan el Decreto 714 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital y se dictan otras disposiciones.”
“ARTÍCULO 8o. Pagos, compensaciones y devoluciones. Las entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital y Fondos de Desarrollo Local remitirán a la Dirección Distrital de Tesorería las órdenes de pago, órdenes de tesorería, relaciones de autorización, así como las devoluciones y fas compensaciones, los pagos asociados, los descuentos de ley, las liquidaciones y los pagos de carácter tributario y demás obligaciones que requieran ser giradas o legalizadas a través de la Cuenta Única Distrital, estableciendo para ello las fuentes de financiación, según sea el caso, mediante los mecanismos que para el efecto establezca la Dirección Distrital de Tesorería.
La Dirección Distrital de Tesorería efectuará la disposición y giro de los recursos que correspondan al inciso anterior, según la respectiva orden o instrucción recibida mediante diligenciamiento y aprobación en el Sistema de Información que para el efecto se establezca y su suscripción por parle del ordenador del gasto y el responsable de presupuesto de la respectiva entidad o unidad ejecutora, quienes serán los responsables de la legalidad de los citados gastos.
Los servidores públicos que suscriban las órdenes de papo y las órdenes de devolución deberán registrar sus firmas en la Dirección Distrital de Tesorería. En caso de modificación del registro de los funcionarios, la respectiva entidad responsable deberá informarlo y actualizar las firmas correspondientes en la Dirección Distrital de Tesorería, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan/...)
PARÁGRAFO 2o. La responsabilidad y legalidad de las devoluciones autorizadas por la Secretaría Distrital de Hacienda estarán a cargo de las dependencias que fas autoricen, con las firmas de los funcionarios delegados para este fin, sujetos al procedimiento establecido por la Dirección Distrital de Tesorería.
Las devoluciones realizadas por la Secretaría Distrital de Hacienda, ordenadas por otras entidades distritales, se harán bajo la responsabilidad exclusiva de las entidades, fondos o dependencias que las ordenen con la firma de los funcionarios competentes. La Dirección Distrital de Tesorería efectuará la disposición y giro de los recursos de conformidad con la respectiva orden recibida de las entidades ordenadoras del giro.
(...)
PARAGRAFO 4o. El (la) Tesorero (a) Distrital establecerá los procedimientos, plazos, formatos y requisitos necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo en relación con las devoluciones, compensaciones y la función de pagos. ”
