CONCEPTO 576 DE 1997

(junio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXX

Autopista Medellín Vía Siberia Kilómetro 4.

Cota

Ref:	Consulta N° 004930
Tema:	Impuesto de Industria ycomercio
Subtema:	Ejercicio de actividad industrial ycomercial en diferentesmunicipios.

De conformidad con el artículo 29 numeral 3° del Decreto Distrital 800 de 1.996, compete a este Despacho la interpretación y aplicación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA

¿La empresa produce muebles en Cota y los comercializa totalmente en Bogotá, se debe declarar industria y comercio en Bogotá por la comercialización ?

¿Cuál es el procedimiento a seguir con relación a la presentación de las declaraciones de impuesto de industria y comercio, teniendo en cuenta que para el año de 1996 el Banco de Colombia efectuó rete fuente ICA por un valor aproximado de 1.7 MM, la cual hay derecho a descontar ?

RESPUESTA

Para una mayor comprensión, se toma como punto de partida las normas básicas atinentes al tema objeto de la consulta, así:

El artículo 25 del Decreto Distrital 423 de 1996 dispone:

“El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos”. (subrayado nuestro)

Al tenor del artículo 27 ibídem

“Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de viesen y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”.

A partir del 1° de enero de 1.994, la periodicidad del impuesto de industria, comercio y avisos y tableros se causará bimestralmente, según lo dispuesto en el artículo 154 numeral 1o. del Decreto Ley 1421 de 1993.

Adentrándonos ya en el tema de la comercialización de la producción, cuando la sede fabril es en un municipio y en otro se comercializa, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, dado que el Consejo de Estado ha proferido reiteradas sentencias en las que trata sobre el particular y en igual sentido también hubo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se transcriben apartes de algunas de ellas, que miradas en conjunto arrojan claridad al asunto:

“De ahí que la sala haya aceptado que de la base gravable del industrial, conformada en principio por el total de sus ventas, se puede descontar el valor de aquellas operaciones realizadas directamente, por ella misma en otros municipios. Y esta interpretación, resulta armónica puesto que en aquellos otros municipios, en donde no posee instalaciones fabriles, pueden cobrar el impuesto causado en el ejercicio de la actividad comercial y de hecho lo cobran. ”(Consejo de Estado, Sentencia del 21 de Octubre de 1.988)

“El artículo 35 define como comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, siempre y cuando no estén consideradas por el Código de Comercio o por esta misma ley, como actividades industriales o de servicios.

De acuerdo con esta definición o descripción legal, la venta de mercancías en principio es actividad “comercial”, salvo cuando se trate de la venta de las mercancías producidas por el mismo sujeto o personal (sic), pues siendo “industrial” su actividad continúa siéndola, como lo ordena la salvedad hecha por el artículo 35 al describir las actividades comerciales.

La interpretación de esta parte final del artículo 35 y las definiciones de actividad industrial y de servicios dadas en los artículos 34 y 36 indican, que la comercialización de sus productos hecha por el industrial en la sede fabril, al por mayor o al por menor, no se convierte en actividad comercial sino que conserva su nota característica de ser industrial....” (Consejo de Estado, Sentencia del 4 de Septiembre de 1989)

NOTA: El articulado a que hace referencia esta sentencia corresponde a la Ley 14 de 1983 norma marco sobre la cual los entes territoriales desarrollan su actividad tributaria.

En idéntico sentido, sentencia de la misma Corporación del 13 de Octubre de 1989:

“De acuerdo con la definición o descripción conceptual contenida en el artículo 35 de la Ley 14 /83, el expendio o distribución de mercancías en principio se entiende como actividad comercial, salvo cuando está considerada por la misma ley como industrial o de servicios, como es, precisamente, la venta o distribución efectuada por el sujeto que está dedicado a la fabricación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes (art.34). De allí se concluye que ejerciendo un sujeto en un municipio la actividad industrial (producción), ésta continúa siéndola cuando en el mismo municipio distribuye o vende sus productos, en razón de la salvedad que a la definición de actividad comercial hace en la parte final el art. 35 cuando dispone que “se entiende por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías...y las demás definidas como tales por el Código de Comercio y cuando no estén consideradas por el mismo código o por la ley, como actividades industriales o de servicios”.

“Si el hecho generador lo constituye la actividad (comercial en este caso) desarrollada en una jurisdicción municipal determinada, no pudiendo ser gravada en municipio diferente (como por ejemplo puede ser el de la sede fabril) corresponde a aquella municipalidad gravar dicha actividad, como quiera que es sujeto activo del impuesto de industria y comercio generado dentro de su jurisdicción territorial “ (Consejo de Estado, sentencia 19 de Abril de 1991)

“Únicamente si el fabricante decide ejercer actividades de mercadeo en este otro ente territorial, se tipificará el impuesto de industria y “comercio” a favor del mismo y por tanto pasará a ser, en esta nueva situación, su sujeto activo en cuanto hace a esta actividad nadas más.” (Corte Suprema de Justicia- Sala Plena-Sentencia del 17 de Octubre de 1991).

Resumiendo, cuando la actividad comercial se realiza en el mismo municipio de la sede fabril, no se separa la venta como un hecho aparte y distinto de la producción, de industrial que es no se convierte en comercial, la actividad sigue siendo industrial, cuestión diferente es que como base o medida del impuesto para el municipio donde funciona la fábrica, el legislador nacional haya adoptado la comercialización de los productos o bienes en ese mismo municipio; cuando se realiza comercialización en municipios diferentes a aquel en que está ubicada la planta industrial, se convierte en actividad adicional o diferente, esto es, se configura el hecho generador de la “actividad comercial” como tal, y por tanto esos municipios pueden cobrar el impuesto causado en el ejercicio de dicha actividad. Así las cosas, si la sede fabril funciona en un municipio y los bienes o mercancías producidas se comercializan en otro u otros, se será sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en aquél por la actividad industrial y en el otro u otros por la actividad comercial.

En relación con la manifestación acerca del hecho de no presentarse declaración de industria y comercio por cuanto se efectuaron retenciones en la fuente por concepto de ICA es necesario precisar varios aspectos:

El artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993 señala QUIENES DEBEN PRESENTAR LA DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO, indicando que:

“Están obligados a presentar una Declaración del Impuesto de Industria y Comercio por cada período, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realicen dentro del territorio de la jurisdicción del Distrito Capital, las actividades que de conformidad con las normas sustanciales estén gravadas o exentas del impuesto....”.

El artículo 61 del Decreto Distrital 807 de 1993 ordena que:

“Los obligados a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo, objeto de la declaración tributaria sin exceder del ciento por ciento (100 %) del impuesto.

Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el periodo objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%) a dichos ingresos, o de la suma de 22.700.000. En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o de la suma de 22.700.000.(Valores actualizados año gravable 1997- Decreto 801 del 27 de Diciembre de 1996.

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto a cargo del contribuyente o declarante.”

De tal suerte, que el contribuyente obligado a declarar que no cumplió en su oportunidad con el deber formal de presentar las declaraciones respectivas, deberá liquidar y pagar además del impuesto en mención, la sanción por extemporaneidad a la que hace referencia el artículo citado, teniendo en cuenta en todo caso el valor mínimo de las sanciones (art.56 Decreto 807 de 1993), que para el presente año gravable es equivalente a Noventa y un mil pesos (91.000). También deberá pagar los intereses moratorios liquidados sobre el impuesto resultante, a la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago (art. 66 Decreto 807 de 1993), cuya tasa actual desde el 1o. de marzo de 1997 hasta el 28 de febrero de 1998 es del 3.11% por mes o fracción de mes calendario de retardo.

Sin embargo, existen contribuyentes que no están obligados a declarar, como así lo dispone la segunda parte del inciso primero del artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993 y el artículo 29 del Decreto Reglamentario 053 de enero 30 de 1996 que en su tenor literal idénticamente dicen:

“Los contribuyentes que pertenezcan al régimen simplificado, no cobrarán el impuesto ni presentarán declaración; su impuesto será igual a las sumas retenidas por tal impuesto”.

En igual sentido, el artículo 28 del ya citado Decreto 807 y el artículo 33 del Decreto 426 de Junio de 1996 (Compilación de normas sustanciales vigentes de los tributos distritales), respectivamente preceptúan:

“Los responsables del régimen simplificado, de conformidad con el artículo 37 de este Decreto, no estarán obligados a presentar declaración de industria y comercio”.

“Los contribuyentes del régimen simplificado de industria y comercio, no cobrarán el impuesto, ni presentarán declaración; su impuesto será igual a las sumas retenidas por tal concepto”.

Ahora bien, ha de precisarse quienes pertenecen al régimen simplificado. A partir del 1o. de enero de 1996, dicho régimen, contemplado en el artículo 37 del Decreto Distrital 807 de 1993, fue modificado por el Acuerdo 28 de 1995 en el artículo 7o, que trajo nuevos requisitos para pertenecer a el, y además exige que han de cumplirse todos y cada uno de ellos, cuales son:

1.- Que sean personas naturales

2. - Que tengan como máximo dos establecimientos de comercio y sean distribuidores detallistas

3. - Que no sean importadores

4. - Que no venda por cuenta de terceros así sea a nombre propio

5. - Que sus ingresos netos provenientes de actividad comercial en el año fiscal inmediatamente anterior, sea inferior a la suma de 63.700.000

6. - Que su patrimonio fiscal a 31 de diciembre del año fiscal inmediatamente anterior, sea inferior a 177.000.000 (Valores actualizados año gravable 1997 Decreto 801 del 27 de Diciembre de 1996).

El alcance de las expresiones subrayadas es el siguiente: la distribución al detal de que trata el numeral 2o. se predica de la actividad comercial y no de ninguna de las otras tres actividades (industrial, servicios y financiera) cuya realización constituye hecho generador del impuesto de industria y comercio; el numeral 5o. circunscribe la obtención de los ingresos netos a la “actividad comercial “. Así las cosas, la redacción de estos numerales restringe este régimen solo para quienes desarrollen el hecho generador de la actividad comercial.

Finalmente y con relación a la retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio el referido Decreto Distrital 053 de 1.996, reglamenta el sistema de retención por compras y ventas para este impuesto, establece quienes son agentes retenedores, quienes son sujetos de la retención, operaciones no sujetas a retención, causación, base y tarifas, entre otros.

Precisamente, en el artículo 18, contempla la figura de IMPUTACION DE LA RETENCION que permite al contribuyente del régimen común (esto es, a quienes deben declarar bimestralmente, al tenor del artículo 26 en concordancia con el 28 inciso 2o. del Decreto 807 de 1993) llevar el valor de las retenciones que le efectuaron durante el período, a la liquidación privada de la correspondiente declaración, como pago anticipado del impuesto de industria y comercio.

Concluyendo sobre este particular aspecto, en el evento en que el contribuyente no cumpla con todos los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, y por consiguiente deba presentar la declaración y liquidar y pagar el impuesto correspondiente de ICA por la realización de actividad o actividades gravables en la jurisdicción del Distrito Capital, podrá descontar las retenciones que le fueron practicadas por concepto de dicha actividad o actividades, en el respectivo formulario

Renglón 17.” Menos: RETENCIONES QUE LE PRACTICARON EN EL BIMESTRE”.

Cordialmente,

ADRIANA GONZALEZ PARRA

Jefe Grupo Doctrina Tributaria