CONCEPTO 786 DE 1999
(junio 26)

<Fuente de Archivo interno entidad emisora>

SECRETARIA HACIENDA DE BOGOTÁ

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXX

Gerente Administrativo, COMUNICACIONES EXPRESS LTDA

Diagonal XX Sur XX-XX

Ciudad

Referencia:	Rad. 83162 del 27/05/99
Tema:	Impuesto de Industria y Comercio
Subtema:	Código de actividad, arriendo de inmuebles de propiedad del arrendador

Apreciado Señor:

De acuerdo con los numerales 2 y 3 del Artículo 13 del Decreto Distrital 678 del 3 de agosto de 1998, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección de Impuestos Distritales.

CONSULTA

Cual es código de actividad que debe aplicarse a una actividad de arriendo en bienes inmuebles de propiedad del arrendador de espacios para repetidoras (Equipos de comunicación).

RESPUESTA

Para empezar, es importante recordar que este despacho mediante concepto 501 del 30 de septiembre de 1996, respecto de la actividad de arriendo de bienes inmuebles consideró:

Frente a la actividad de dar arriendo un inmueble, tanto de vivienda urbana como de locales comerciales, tenemos que el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de Arrendamiento como: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

Definición de la cual podemos entrever que en el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles una parte concede el goce del bien a otra que paga por éste un precio determinado; desprendiéndose del vínculo contractual la obligación de hacer (Conceder el goce del bien a otra persona) la cual se enmarca en la definición de actividad de servicios del Decreto Ley 1421 de 1993 arriba mencionada, por lo que se hace importante anotar que se entiende por obligación de hacer.

“Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tiene por objeto un acto positivo del deudor, como la prestación de un servicio y las que tienen por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando que tal entrega no implique mutación de la propiedad, como lo debe de hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante.” Régimen General de las obligaciones, G. Ospina Fernández, pág.25 Ed.Temis S.A., 1987.

No obstante para efectos de delimitar la órbita de la aplicación del impuesto de Industria y comercio, es necesario analizar su naturaleza jurídica, para lo cual nos remontaremos a su origen en la Ley 97 de 1913 artículo 1, literal f, cuando creó el impuesto de patentes sobre: “...establecimientos industriales en que se usen máquinas de vapor o de electricidad, gas y gasolina; sobre clubes, teatros, cafés, cantantes cinematógrafos, billares, circos, juegos y diversiones de cualquier clase, casas de préstamo y empeño, pesebreras, establos, corrales depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase.”

En la anterior disposición, se encuentran los antecedentes de la clasificación de las actuales actividades gravadas, sobre cuales recae el impuesto de Industria y Comercio y se agrupaban en: a) Actividades industriales, como aquellas que usaban máquinas y aunque la norma no lo dijese, parece subyacente la idea de que el empleo de tal infraestructura tienda a la producción de bienes de consumo o capital. b) Actividades comerciales y de servicios en las cuales se encuadran el resto de los negocios enumerados en la ley.

Así, en realidad el impuesto de Industria y comercio desde sus orígenes ha buscado gravar dos fases de la actividad mercantil; la actividad industrial, con el GRAVAMEN DE INDUSTRIA, y la actividad comercial o de servicios, con el GRAVAMEN DE COMERCIO.

Teniendo en cuenta el origen jurídico del Impuesto de Industria y Comercio y el artículo 10 del Código de comercio, que regula lo relacionado con la adquisición de la calidad de comerciante, cuando dispone: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.”, en el caso de la actividad de servicios y específicamente la prestación del servicio de arrendamiento de bienes inmuebles, para determinar si su ejecución está o no gravada con el impuesto de Industria y comercio, se debe observar si quien la ejerce ostenta o no la calidad de comerciante. Sobre este tema se ha pronunciado el Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia, con ponencia del doctor Delo Gómez Leyva, el proceso No.4548, actor BESMIT LTDA., Expresando:

“Entre los distintos puntos de divergencia que se pueden señalar entre las personas naturales y jurídicas, existen dos de marcada relevancia: los referentes a la capacidad y a la adquisición de la calidad de comerciante. La persona natural posee capacidad ilimitada salvo los casos de inhabilidad o incapacidad etc. lo cual quiere decir, que la persona está provista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cláusula contractuales, o actividad solo desarrollable por personas jurídicas. Por el contrario la persona jurídica comercial tal como lo señala el artículo 99 del Código de Comercio, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva como consecuencia, el de tener una capacidad limitada, porque al ser la persona jurídica de creación legal, ha querido el legislador que tanto los socios como terceros conozcan de antemano las operaciones que pueden ser desarrolladas por la sociedad.

De otra parte, en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, solo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 ibídem, se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles; basta, pues que el objeto social contemple la realización de éstos para que sea predicable la existencia de una persona jurídica comerciante, sin consideración a que exista ejercicio habitual de estas operaciones. Cabe agregar, de otra parte, que la voluntad colectiva de quienes constituyen una sociedad impone la existencia de una organización propia a la actividad económica a desarrollar, que es necesaria para lograr el fin a perseguir por los asociados a través del contrato asociativo, cual es, el de obtener unas utilidades para repartir. En suma la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las operaciones mercantiles, ésta está dada por ser mercantiles las operaciones a realizar.”

Los parámetros anteriores permiten al contribuyente establecer dependiendo de si es persona natural o jurídica, cuando la actividad de servicio de arrendar un bien inmueble de vivienda urbano o local comercial, es o no generadora del impuesto de Industria y comercio.

Sobre lo cual tenemos que si una persona natural presta el servicio de arrendar bienes inmuebles bien sea de vivienda urbana o locales comerciales, para que esté comprendido en la calidad de comerciante por el ejercicio de ella, requiere ejercite esta actividad de manera profesional; diferente si es persona jurídica que para adquirir la calidad de comerciante requiere que su objeto social contenga la realización de dicha actividad, sin consideración al ejercicio habitual de estas operaciones.

Por consiguiente están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio las actividades de las personas naturales que prestan el servicio de arrendar bienes inmuebles, como actividad mercantil, y las personas jurídicas que realicen así sea esporádicamente esta actividad cuando en su objeto social se contemple”.

Clara la situación, de que el arriendo de bienes inmuebles, puede ser de acuerdo a la realidad fiscal del contribuyente una actividad de servicios gravada por el impuesto de industria y comercio de conformidad con la normatividad vigente, entraremos a establecer el código de actividad sobre el cual debe este tipo de actividades tributar.

Según la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (Revisión 3 A.C.- Distrito Capital), el arriendo de bienes inmuebles propios o arrendados se encuentra clasificada en el código 7010 (ACTIVIDADES INMOBILIARIAS REALIZADAS CON BIENES PROPIOS O ARRENDADOS), con una tarifa del siete (7%o) por mil, este código incluye y excluye:

Esta clase incluye:

El alquiler y explotación de bienes inmuebles propios o arrendados, tales como: edificios de apartamentos, viviendas y edificios no residenciales.

El acondicionamiento y la venta de terrenos, lotes en cementerios; la explotación de apartamentos amoblados y de zonas residenciales para viviendas móviles.

Exclusiones:

Las actividades de urbanización por cuenta propia que comprenden la realización de obras de construcción, se incluyen en la clase 45201 (construcción de edificaciones completas y de partes de edificaciones, realizadas por cuenta propia).

La explotación de hoteles, casas de huéspedes, campamentos corrientes y para casas rodantes y otros sitios de hospedaje a corto plazo, se incluye, según se trate en la clase 5511 (Alojamiento en “hoteles, hostales y apartahoteles”), 5512 (Alojamiento en “ residencias, moteles y amoblados”), 5513 (Alojamiento en “Centros vacacionales y zonas de camping”) y 5519 (Otros tipos de alojamiento ncp).

Como vemos para finalizar, el código de actividad 7010, incluye tanto el alquiler como la explotación de bienes inmuebles propios o arrendados, situación que aclara en su totalidad el tema de su consulta.

Esperamos así haber dado respuesta a sus inquietudes.

Cordialmente,

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria