CONCEPTO 772 DE 1999
(mayo 24)

<Fuente de Archivo interno entidad emisora>

SECRETARIA HACIENDA DE BOGOTÁ

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXX

Gerente General, INCAP S.A.

Carrera XX XX-XX Sur, Barrio Perdomo

Santa Fe de Bogotá D.C.

Presente

Referencia:	Rad. 078613 de 99/05/03.
Tema:	Impuesto de Industria y Comercio.
Subtema:	Territorialidad, actividad industrial

Apreciado Señor

De acuerdo con los numerales 2 y 3 del Artículo 13 del Decreto Distrital 678 del 3 de agosto de 1998, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección de Impuestos Distritales.

CONSULTA:

Una empresa manufacturera, contribuyente del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, toma para efectos de la liquidación de su impuesto la totalidad de sus ingresos, incluyendo las ventas realizadas en otros municipios. Los clientes de la ciudad de Cali practican la retención por ICA por lo cual nos permitimos preguntar:

1. ¿Sería procedente descontar en Santa Fe de Bogotá las retenciones practicadas en Cali?

2. ¿De no ser posible lo anterior, podríamos declarar los ingresos en la ciudad de Cali y pagar los impuestos correspondientes, aplicando las retenciones citadas, y descontando en nuestra declaración de Santa Fe de Bogotá, los ingresos ya gravados en Cali?.

RESPUESTA

El hecho generador del impuesto de industria comercio y avisos establecido expresamente en el artículo 25 del Decreto 423 de 1996, dispone que el hecho imponible en este impuesto recae sobre la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del Distrito Capital, de manera directa o indirecta por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sean que se cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos.

Debe destacarse de la definición en tanto interesa a la absolución de la consulta, que la realización de cualesquiera de las actividades que constituyen el hecho generador del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos, no está ligada a que deban ejecutarse a través de establecimiento de comercio, entendido este como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, según definición del artículo 515 del Código de Comercio

Precisado lo anterior, es necesario determinar el alcance de cada una de las actividades que constituyen el hecho generador para efectos del Impuesto de Industria y Comercio en Santa Fe de Bogotá D.C., cuales son actividad industrial, comercial o de servicios, al tenor de las definiciones de que tratan los artículos 26, 27, 28 respectivamente del Decreto Distrital 423 de 1996 así:

“Artículo 26: Actividad Industrial: Es actividad industrial la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamble de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

PARAGRAFO: Para efecto del impuesto de industria y comercio, es actividad artesanal aquella realizada por personas naturales de manera manual y desautomatizada, cuya fabricación en serie no sea repetitiva e idéntica, sin la intervención en la transformación de más de cinco personas, simultáneamente.

Artículo 27. Actividad Comercial: Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

Artículo 28, Actividad de servicio: Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

Ahora bien, respecto de la territorialidad del tributo para actividades industriales y la determinación de la base gravable cuando realiza ventas en diferentes jurisdicciones, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia del 12 de Mayo de 1995, Sección IV, expediente No. 5226 en donde se

confirma la interpretación dada al Numeral 2o del Artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, al afirmar “Sencillamente, prevé la norma que para la actividad industrial (Elaboración de bienes mediante procesos de manufactura o de transformación) realizada en Santa Fe de Bogotá (hecho generador del tributo) se consideran como ingresos provenientes de la comercialización de tales bienes, (base gravable) y en manera alguna está impidiendo que aquellos Municipios en donde también se desarrolla la actividad fabril, no grave los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”.

La misma corporación, en sentencias anteriores, respecto del desarrollo de la actividad industrial y de la actividad comercial en un mismo municipio aclaró:

“ De acuerdo con la definición o descripción conceptual contenida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, el expendio o distribución de mercancías en principio se entiende como actividad comercial, salvo cuando está considerada por la misma ley como industrial o de servicios, como es, precisamente, la venta o distribución efectuada por el sujeto que está dedicado a la fabricación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes (art. 34). De allí se concluye que ejerciendo un sujeto en un municipio la actividad industrial (producción), ésta continúa siéndola cuando en el mismo municipio distribuye o vende sus productos, en razón de la salvedad que a la definición de actividad comercial hace en la parte final el artículo 35 cuando dispone que “se entiende por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías...y las demás definidas como tales por el Código de Comercio y cuando no estén consideradas por el mismo código o por la ley, como actividades industriales o de servicios”. (Sentencia de Octubre 13 de 1989)

De la misma forma en sentencia de abril 19 de 1991 sostuvo:

“ Si el hecho generador lo constituye la actividad (comercial en este caso) desarrollada en una jurisdicción municipal determinada, no pudiendo ser gravada en municipio diferente (como por ejemplo puede ser el de la sede fabril) corresponde a aquella municipalidad gravar dicha actividad, como quiera que es sujeto activo del impuesto de industria y comercio generado dentro de su jurisdicción territorial”

Por su parte la Corte Suprema de Justicia sobre el mismo asunto en sentencia de Octubre 17 de 1991- Sala Plena- dijo:

“Unicamente si el fabricante decide ejercer actividades de mercadeo en este otro ente territorial, se tipificará el impuesto de industria y “comercio” a favor del mismo y por tanto pasará a ser, en esta nueva situación, su sujeto activo en cuanto hace a esta actividad nada más”.

Es claro que como la actividad industrial y la comercial son dos hechos generadores que se configura con total independencia, y sobre lo cual la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de octubre de 1991, proceso 2331 al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 77 de la Ley 44 de 1990 manifestó:

“a) pues bien, en el primer evento, se observa claramente que el fabricante frente al proceso económico de la producción actúa como tal y por ello despliega una inequívoca actividad, pues, como su objetivo es “colocar su producción” esto es desprenderse de ella para llegar al consumidor, puede valerse de sí mismo de modo directo y siempre y cuando- se repite - que al actuar así no cumpla tarea de comerciante, o también puede servirse de comerciante intermediario para tal objetivo. En las dos situaciones, sea que la venta se efectúe en el municipio de la planta fabril o en otro municipio el industrial corona su proceso económico de tal y entonces habrá de tributar en el primero de éstos dos entes territoriales sobre los ingresos brutos (base gravable) obtenidos en ambos siéndole vedado al segundo municipio, de acuerdo con esta intelección, ejercer la potestad tributaria sobre la actividad industrial.” ( Se subraya)

De las normas anteriormente transcritas, tenemos que se encuentran gravados en el Distrito Capital todos los ingresos obtenidos como producto de la comercialización de la producción independientemente de los lugares donde la realizara y no le procedía deducir los ingresos por comercialización obtenidos en las demás jurisdicciones, ya que en esas jurisdicciones no se está gravando la actividad industrial sino la comercial, ya que esa comercialización se convierte en actividad adicional o diferente, esto es, se configura el hecho generador de la “actividad comercial” como tal, y por tanto esos municipios pueden cobrar el impuesto causado en el ejercicio de dicha actividad.

Cabe precisar que el concepto de comercialización de la producción para los efectos anteriormente analizados, es uno solo. Es decir, que no le es permitido distinguir al interprete, cuando la misma norma lo ha hecho, más aún cuando se ha precisado en forma clara los alcances de la expresión.

Para una mayor claridad se reproducen apartes de la Sentencia de Diciembre 13 de 1996, Expediente 8017 Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos que él mismo alude en su escrito y que reza:

“Así las cosas, puesto que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacer en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, no cabe duda de que, en el caso, el municipio de Manizales obró con sujeción a la aludida norma al haber adicionado, a los ingresos declarados, la fracción de los ingresos obtenidos por la demandante en la comercialización de su producción en otros municipios, excluidos injustificadamente de la base gravable de la sede industrial.” (Negrillas extrañas al texto)

De lo anterior tenemos, que si una empresa desarrolla actividades industriales en jurisdicción del Distrito Capital, el gravamen por esta actividad se debe pagar en esta ciudad que es donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial, tomando como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción, sin tener en cuenta si la venta total de los productos se realiza en Bogotá o en otras jurisdicciones, siendo en este último caso (Comercialización fuera de Santa Fe de Bogotá D.C.) deber del contribuyente el pagar el impuesto de industria y comercio tomando como base los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad comercial en el municipio en cuya jurisdicción se desarrolla esta actividad, bajo los mecanismos que ese municipio tenga para la recaudación de sus tributos, es decir mediante declaración y pago o mediante la figura de la retención si la ha adoptado.

A manera de conclusión tenemos que no es factible el descontar de la base gravable en Santa Fe de Bogotá D.C., en el ejercicio de una actividad industrial, los valores retenidos en otra jurisdicción por el ejercicio de una actividad comercial, actividad esta que si bien es cierto se encuentra ligada a la actividad fabril, como parámetro para obtener la base gravable en la ciudad en donde se encuentra ubicada la planta industrial, es una actividad gravable y totalmente independiente para efectos de la determinación del impuesto de industria y comercio en los municipios en donde se desarrolla, los cuales tendrán dentro de los parámetros legales, derecho al cobro de dicho tributo por los ingresos obtenidos en el ejercicio de la actividad comercial en sus jurisdicciones.

En procura de haber atendido en debida forma sus peticiones

Cordialmente

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídica Tributaria