CONCEPTO 501 DE 1996

(septiembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÁ

Santa Fe de Bogotá, D.C.

Señor

XXXXX

Carrera 7 No.16-84

La Ciudad

Referencia:	Consulta No.3830
Tema:	Retención por compras de servicios I.C.A.
Subtema:	Arrendamiento de bienes inmuebles

De conformidad con el artículo 45 del Decreto Distrital 838 de 1993, compete a este Despacho la interpretación y aplicación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinaria de la Dirección Distrital de Impuestos.

Consulta:

Una entidad financiera (Gran contribuyente) debe hacer retención del I.C.A. sobre un arrendamiento pagado a una persona natural, no obligada a presentar ni declarar impuestos de Industria, comercio, la única actividad de esta persona es ser propietaria de un local comercial.

Respuesta:

Para efectos del impuesto de Industria, Comercio Avisos y Tableros, en la jurisdicción de Santa Fe de Bogotá, el numeral 4 del Decreto Ley 1421 de 1993 define la actividad de servicios como "...todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual.".

Frente a la actividad de dar arriendo un inmueble, tanto de vivienda urbana como de locales comerciales, tenemos que el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de Arrendamiento como: "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado."

Definición de la cual podemos entrever que en el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles una parte concede el goce del bien a otra que paga por éste un precio determinado; desprendiéndose del vínculo contractual la obligación de hacer (Conceder el goce del bien a otra persona) la cual se enmarca en la definición de actividad de servicios del Decreto Ley 1421 de 1993 arriba mencionada, por lo que se hace importante anotar que se entiende por obligación de hacer.

"Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tiene por objeto un acto positivo del deudor, como la prestación de un servicio y las que tienen por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando que tal entrega no implique mutación de la propiedad, como lo debe de hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante." Régimen General de las obligaciones, G. Ospina Fernández, pág.25 Ed.Temis S.A., 1987.

No obstante para efectos de delimitar la órbita de la aplicación del impuesto de Industria y comercio, es necesario analizar su naturaleza jurídica, para lo cual nos remontaremos a su origen en la Ley 97 de 1913 artículo 1o., literal f, cuando creó el impuesto de patentes sobre: "...establecimientos industriales en que se usen máquinas de vapor o de electricidad, gas y gasolina; sobre clubes, teatros, cafés, cantantes cinematógrafos, billares, circos, juegos y diversiones de cualquier clase, casas de préstamo y empeño, pesebreras, establos, corrales depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase."

En la anterior disposición, se encuentran los antecedentes de la clasificación de las actuales actividades gravadas, sobre cuales recae el impuesto de Industria y Comercio y se agrupaban en: a. Actividades industriales, como aquellas que usaban máquinas y aunque la norma no lo dijese, parece subyacente la idea de que el empleo de tal infraestructura tienda a la producción de bienes de consumo o capital. b. Actividades comerciales y de servicios en las cuales se encuadran el resto de los negocios enumerados en la ley.

Así, en realidad el impuesto de Industria y comercio desde sus orígenes ha buscado gravar dos fases de la actividad mercantil; la actividad industrial, con el GRAVAMEN DE INDUSTRIA, y la actividad comercial o de servicios, con el GRAVAMEN DE COMERCIO.

Teniendo en cuenta el origen jurídico del Impuesto de Industria y Comercio y el artículo 10 del Código de comercio, que regula lo relacionado con la adquisición de la calidad de comerciante, cuando dispone: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.", en el caso de la actividad de servicios y específicamente la prestación del servicio de arrendamiento de bienes inmuebles, para determinar si su ejecución está o no gravada con el impuesto de Industria y comercio, se debe observar si quien la ejerce ostenta o no la calidad de comerciante. Sobre este tema se ha pronunciado el Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia, con ponencia del doctor Delo Gómez Leyva, el proceso No.4548, actor BESMIT LTDA., Expresando:

"Entre los distintos puntos de divergencia que se pueden señalar entre las personas naturales y jurídicas, existen dos de marcada relevancia: los referentes a la capacidad y a la adquisición de la calidad de comerciante. La persona natural posee capacidad ilimitada salvo los casos de inhabilidad o incapacidad etc. lo cual quiere decir, que la persona está provista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cláusula contractuales, o actividad solo desarrollable por personas jurídicas. Por el contrario la persona jurídica comercial tal como lo señala el artículo 99 del Código de Comercio, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva como consecuencia, el de tener una capacidad limitada, porque al ser la persona jurídica de creación legal, ha querido el legislador que tanto los socios como terceros conozcan de antemano las operaciones que pueden ser desarrolladas por la sociedad.

De otra parte, en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, solo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 ibídem, se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles; basta, pues que el objeto social contemple la realización de éstos para que sea predicable la existencia de una persona jurídica comerciante, sin consideración a que exista ejercicio habitual de estas operaciones. Cabe agregar, de otra parte, que la voluntad colectiva de quienes constituyen una sociedad impone la existencia de una organización propia a la actividad económica a desarrollar, que es necesaria para lograr el fin a perseguir por los asociados a través del contrato asociativo, cual es, el de obtener unas utilidades para repartir. En suma la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las operaciones mercantiles, ésta está dada por ser mercantiles las operaciones a realizar."

Los parámetros anteriores permiten al contribuyente establecer dependiendo de si es persona natural o jurídica, cuando la actividad de servicio de arrendar un bien inmueble de vivienda urbano o local comercial, es o no generadora del impuesto de Industria y comercio.

Sobre lo cual tenemos que si una persona natural presta el servicio de arrendar bienes inmuebles bien sea de vivienda urbana o locales comerciales, para que esté comprendido en la calidad de comerciante por el ejercicio de ella, requiere ejercite esta actividad de manera profesional; diferente si es persona jurídica que para adquirir la calidad de comerciante requiere que su objeto social contenga la realización de dicha actividad, sin consideración al ejercicio habitual de estas operaciones.

Por consiguiente están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio las actividades de las personas naturales que prestan el servicio de arrendar bienes inmuebles, como actividad mercantil, y las personas jurídicas que realicen así sea esporádicamente esta actividad cuando en su objeto social se contemple.

En el Impuesto de Industria y Comercio la actividad de servicios de arrendar bienes inmuebles, conforme al artículo 15 del Acuerdo 11 de 1988 que establece las tarifas y códigos de las actividades aplicables, fueron recogidas para el año 1996 por la Resolución 1080 del 28 de diciembre de 1996, le corresponde el código 304, "demás actividades de servicios" y tarifa siete (7) por mil.

Cuando una persona desarrolle la actividad de arrendar bienes inmuebles bajo los anteriores presupuestos, debe cumplir con las obligaciones que le genera ser sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio que desarrolla una actividad de servicios, entre las cuales está la de declarar y pagar bimestralmente, por ser del tipo de contribuyente que por exclusión pertenecen al régimen común ya que no pueden pertenecer al régimen simplificado, porque éste sólo opera para los contribuyentes que realicen actividad comercial y que cumplan con la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 28 del Decreto 053 de 1996; es decir, que su obligación no la entienden cumplida con el sólo pago de las retenciones que les efectúen cuando sean sujetos de retención y cuyos valores retenidos en cada período gravable deberá llevarlos a la liquidación privada como pago anticipado del impuesto de Industria y Comercio de conformidad con el artículo 18 del Decreto 053 de 1996.

Las personas naturales que pertenezcan al régimen común, deben tener en cuenta la exención que recoge el literal c., artículo 45 del Decreto Distrital 423 del 26 de junio de 1996:

"c. Hasta el último bimestre de 1996, estarán exentos de declarar y pagar el impuesto, las personas naturales contribuyentes, que sin pertenecer al régimen simplificado, obtengan ingresos brutos en el respectivo bimestre, iguales o inferiores a un millon doscientos treinta y tres mil pesos ($1.233.000). Esta exención opera de pleno derecho."

Para efectos de la aplicación de la retención por compras de bienes o servicios del impuesto de Industria, Comercio y Avisos señalada en el artículo 6o. del Acuerdo 28 de 1995 y el Decreto Reglamentario 053 de 1996, tenemos que este sistema de recaudo del impuesto opera cuando un agente de retención, compra unos bienes o servicios a un proveedor que es contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio en Santa Fe de Bogotá; por ende es indispensable observar:

a. Que quien efectúa la compra tenga la calidad de agente de retención de los enumerados por el artículo 11 del Decreto 053 de 1996 bien sea como agente de retención permanente u ocasional; teniendo en cuenta que los primeros se caraterizan por que en todas sus compras de bienes o servicios deben efectuar la correspondiente retención siempre y cuando la operación este sujeta a este mecanismo de recaudo y los segundos por el hecho de que por regla general en sus compras no efectuarán la retención a menos que se encuentren encuadrados dentro de las situaciones previstas en la norma para que puedan efectuar la retención de este impuesto.

b. Que la persona que le provea los bienes o servicios al agente de Retención sea contribuyente del impuesto de Industria y Comercio y no esté exento o no sujeto al impuesto de Industria y comercio de conformidad con los Acuerdos que en esa materia haya expedido el Consejo Distrital.

c. Que la operación esté gravada con el impuesto de Industria y Comercio.

d. Que la operación se realice en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

e. Que la operación no se realice entre agentes permanentes de retención del impuesto de Industria y Comercio.

f. Que la compra de la prestación del servicio en cuantía individual supere el monto de $30.000.oo

g. Que la compra del bien en cuantía individual supere el monto de $210.000.oo

h. Que la operación no sea realizada entre dos contribuyentes del régimen común siempre y cuando el agente no sea agente de retención permanente.

Siendo así las cosas, si la actividad que ejerce la persona proveedora del servicio de arrendamiento de un bien inmueble, está gravada con el impuesto de Industria y comercio y la operación de compra de bienes o servicios cumple con todas las condiciones expuestas anteriormente se debe efectuar por el agente de retención, la correspondiente retención por compras de servicios.

Para la aplicación de la Retención por compras, se debe tener en cuenta lo señalado por el inciso 2, artículo 17 del Decreto 053 de 1996 cuando estipula:

"Es responsabilidad del proveedor suministrar en la factura o en documento escrito la actividad económica, la calidad de agente de retención o la calidad de exento o no sujeto del impuesto. El proveedor responderá por el mayor valor de las retenciones y las sanciones correspondientes cuando informe una actividad diferente a la real y que haya generado un menor valor en la retención." (Se subraya).

SANDRA LEONOR MEDINA RODRÍGUEZ

Jefe de Hacienda (A)

Jefatura Jurídica Tributaria