CONCEPTO 103 DE 1994

(julio 21)

<Fuente de Archivo interno entidad emisora>

SECRETARÌA DE HACIENDA DE BOGOTÁ

Santafé de Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXX

Respetado Señor:

De conformidad con el artículo 45 del Decreto Distrital 838 de 1993, compete a este Despacho la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales y en respuesta a su consulta de la referencia, me permito manifestarle:

Pregunta:

La Lotería de Cundinamarca está obligada a declarar y pagar el Impuesto de Industria, Comercio y Avisos ?

Respuesta:

La Ley 1a. de 1992, en su Artículo 1o, autorizó a las Loterías para establecer los juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, sobre los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas, indicando que podían ser realizados por las mismas entidades o mediante Contrato de Concesión con particulares, norma que fue recogida por el Artículo 199 de Decreto Ley 1222 de 1986.

A su turno, el artículo 200 del Código de Régimen Departamental, estipula que las Loterías sólo podrán autorizar dicho juego dentro del territorio respectivo y utilizar los resultados de los sorteos ordinarios de otras loterías.

De acuerdo con lo señalado en los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, que define, qué se considera actividad Comercial y qué se entiende por actividad Industrial y de Servicios, podemos ver que la actividad desarrollada por la Lotería de Cundinamarca, no es Industrial ni de Servicios.

El artículo 35 de la citada Ley 14 de 1983 nos dice que:

"Se entiende por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la Ley, como actividades Industriales o de Servicios".

Según el artículo 1849 del Código Civil Colombiano, la compraventa es un contrato en que "una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio".

El artículo 1866 del mismo Código señala que pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la Ley.

Así mismo, el artículo 1869 de dicho Código agrega que la venta de cosas que no existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato, aparezca que se compró la suerte.

En los casos de las Loterías, lo que se está comprando es el derecho a participar en el sorteo, representado en un billete o fracción por el cual se paga un precio y por tanto tal actividad se enmarca dentro de las previsiones del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, siendo en consecuencia, materia del impuesto de industria y comercio, independientemente de que se trate de una actividad monopolítica ejercida o no por el Departamento.

El artículo 76 de la Ley 49 de 1990 excluía del pago del impuesto de industria y comercio y del impuesto predial a los establecimientos públicos, superintendencias, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta del orden departamental creando una exención o no sujeción para las mismas.

El artículo 76 de la Ley 49 de 1990, fue declarado inexequible (mediante sentencia de septiembre 12 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia) y en consecuencia, dichas entidades al enmascararse dentro de la definición de sujeto pasivo del impuesto y producirse el respectivo hecho generador tipificado en la Ley, deben cumplir con sus obligaciones tributarias a menos que por disposición Municipal sean exoneradas del impuesto, en concordancia con el nuevo ordenamiento Constitucional.

Teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un impuesto de carácter municipal, la Constitución Política establece en su artículo 294 que la Ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, lo cual significa que son de su exclusividad y es a ellas a las que corresponde conceder exenciones, en desarrollo del principio de la autonomía territorial establecida en el artículo 287 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, las loterías creadas como empresas industriales y comerciales por su misma denominación no son entidades de beneficencia, pero pueden llegar a desarrollar tales funciones si se autoriza legalmente la constitución de tales entidades, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 3130 de 1968 artículo 7o. Esto para concluir que, una empresa industrial y comercial no puede dentro de sí misma ser entidad benéfica, puede eso sí, desarrollar tal fin a través de la creación de entidades con los objetivos propios de las fundaciones mediante la facultad legal que se otorga para tal creación.

El objeto de las loterías es la consecución de los recursos financieros para la atención de los programas de asistencia pública y recreación, para tal efecto realiza una actividad consistente en la comercialización de los billetes de lotería. De igual forma dentro de la normatividad que rige el impuesto de industria y comercio no se ha consagrado de manera expresa algún tipo de exención, no sujeción o tratamiento preferencial a favor de las loterías ni de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de los Departamentos o del Distrito.

El Decreto 1421 de julio 21 de 1.993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá, en su título XI Régimen Fiscal, artículo 154, introduce modificaciones al impuesto de industria y comercio redefine las actividades industriales, comerciales y de servicios y establece que la base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente, los cuales se determinan restando del total de ingresos ordinarios y extraordinarios los provenientes de actividades exentas o no sujetas, las devoluciones descuentos y rebajas, las exportaciones y la venta de activos fijos; también hacen parte de la base gravable los ingresos por rendimientos financieros, comisiones y todos los que no están expresamente excluidos.

Así mismo el artículo 17 del Acuerdo 11 de 1988 establece que son contribuyentes de los impuestos de industria, comercio y avisos las Sociedades de Economía Mixta y las empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional y departamental con excepción de las que taxativamente contempla la Ley 14 de 1983.

De acuerdo a las normas vigentes sobre el impuesto de Industria, Comercio y Avisos y Tableros del orden Distrital, no se ha consagrado expresamente una no sujeción o una exención a las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito que les permitan no tributar por concepto del impuesto en mención, todo lo contrario está expresamente contemplado que son sujetos pasivos de dicho gravamen y como tal deben cumplir con las obligaciones formales que implican tener tal calidad.

Espero de esta forma, haber resuelto los asuntos materia de su consulta.

Cordialmente,

SONIA OSORIO VESGA

Jefatura Jurídica Tributaria