ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN INDUSTRIA Y COMERCIO - El impuesto debe ser pagado en el municipio de la sede fabril / COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION - Constituye una de las etapas del proceso industrial / BASE GRAVABLE EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Es la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción

La definición de ingresos originados en la actividad industrial a que se refiere el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, implica que el impuesto de Industria y Comercio debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción. En reiterada jurisprudencia la Sección ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello, cuando el fabricante vende su  producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación. Por ello, no admite duda que la comercialización que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según  el artículo 35 de la ley 14 de 1983. Entonces, el impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde está se realice y debe pagarse en el territorio de la sede fabril o planta industrial.

ACTIVIDAD COMERCIAL EN INDUSTRIA Y COMERCIO - No se configura por el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato / REPRESENTANTES DE VENTAS - La función de los vinculados a un municipio, no es demostrativo de actividad comercial / ACTIVIDAD COMERCIAL EN INDUSTRIA Y COMERCIO - No la constituye los ingresos obtenidos por la comercialización de la producción / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Madrid

La Sala estima que las pruebas aducidas por la entidad fiscal, para acreditar que la sociedad actora realizó la actividad comercial en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, evidentemente no son demostrativas del hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, toda vez que como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes para obligar a su pago. Lo anterior, porque con tal criterio se trasladaría el lugar de la causación del gravamen, lo que desconocería el carácter territorial del tributo. Por ello, aun cuando se venda a través de “representantes de ventas” vinculados a la sociedad en Bogotá y que éstos tengan la facultad de asesorar a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen. En efecto, la labor realizada por los vendedores vinculados a la sociedad en otros municipios, no debe considerarse como hecho generador del tributo como actividad comercial de la actora, en relación con los productos fabricados en la sede fabril, pues las funciones desarrolladas por ellos, atienden a promocionar los productos fabricados y a tomar los pedidos de los clientes, para ser despachados desde el respectivo municipio. Así las cosas, no podía el ente fiscal, gravar como actividad comercial los ingresos obtenidos por la contribuyente por la comercialización de sus productos en el Distrito Capital, como quiera que la actividad industrial apareja la comercialización de los bienes que se producen, sin que pueda entenderse como comercial la actividad que legalmente ha sido calificada de industrial, como ocurre en el sub lite. En síntesis, al ejercer el demandante su actividad industrial en el municipio de Madrid,  corresponde a ese territorio el impuesto por la actividad industrial, que comprende la comercialización de la totalidad de la producción, sin importar el lugar donde ésta se realice. NOTA DE RELATORIA: Ver en este sentido por aspectos similares, sentencia de mayo 19 de 2005, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa Expediente 14582.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01649-01(15373)

Actor: FACTORIA DEL VIDRIO S.A. FAVIDRIO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MADRID CUNDINAMARCA

Referencia: Apelación sentencia de febrero 17 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, en juicio de nulidad y restablecimiento en materia fiscal.

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de febrero 17 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, estimatoria de las súplicas de la demanda contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable de 1996 y los 6 bimestres de los años gravables de 1997, 1998 y 1999.

ANTECEDENTES

El 30 de marzo de 2001, el Grupo de Fiscalización de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, expidió el Emplazamiento para declarar No.06-1746, para que la sociedad presentara las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 2 a 6 del año gravable de 1996 y los 6 bimestres de los años gravables de 1997, 1998 y 1999, con base en la actividad comercial desarrollada en la jurisdicción del Distrito Capital.

El 10 de mayo de 2001, en respuesta al acto mencionado, la actora manifestó que ejerce su actividad industrial en el municipio de Madrid- Cundinamarca, razón por la cual cumple sus obligaciones tributarias en ese sitio.

El 8 de junio de 2001, el Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. L.A. IPC- 576, en la que liquidó el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable de 1996 y los seis bimestres de los años gravables de 1997, 1998 y 1999.

Previa interposición del recurso de reconsideración respectivo, fue decidido mediante la Resolución No. 398 del 9 de octubre de 2002, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto oficial de aforo.

LA DEMANDA

La sociedad FACTORIA DEL VIDRIO S.A. FAVIDRIO S.A. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo IPC 576 y de la Resolución que resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración y en consecuencia, se acepte que pagó correctamente el ICA en el municipio de Madrid-Cundinamarca y se restablezca el derecho conculcado.

 Los cargos contra la actuación administrativa se sintetizan así:

1. Artículos 2, 6, 83 num 9°, 123 y 363 de la Constitución Nacional.

De conformidad con el artículo 2° de la Constitución Nacional imponer a la sociedad un gravamen de impuestos que no corresponde a su real obligación fiscal, desprotege sus bienes y desconoce el deber social que surge de la relación individuo-Estado, pues la misión de las autoridades es proteger a todos los habitantes del territorio nacional.

Se viola el artículo 6° constitucional, porque la actora por intermedio de sus directivos no ha maniobrado en contra de las Leyes que regulan el ámbito impositivo, por lo que gravarla con un tributo con fundamento en supuestos fácticos de naturaleza errónea, derivados de interpretaciones equivocadas, indefectiblemente constituye extralimitación de funciones.

El artículo 83 consagra el principio de buena fe, según el cual las actuaciones de los particulares y las actuaciones públicas deberán ceñirse a él, que se presume en todas las gestiones que aquéllos adelantan ante éstas. Por tanto, si tuviera que pagarse el impuesto en Bogotá D.C., tendría que aceptarse el pago realizado en el municipio de Madrid en atención a este principio.

2. Artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 153 y 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 28 del Decreto 400 de 1999.

Conforme a los términos de la Ley 14 de 1983, Decreto Ley 1421 de 1993 y Decreto 400 de 1999, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio lo constituye el ejercicio o la realización directa o indirecta de una actividad industrial, comercial o de servicios, que se ejerza en una jurisdicción municipal por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, con o sin establecimiento de comercio.

Con base en lo anterior, y como lo preceptúa el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es claro que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio donde esté ubicada la sede fabril o industrial, cuya base imponible es el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción.

Legalmente no es viable considerar comercial una actividad definida y catalogada de carácter industrial, ya que la actividad industrial, envuelve la comercialización de los bienes producidos.

El Consejo de Estado sobre el particular, en la sentencia de julio 9 de 1999, expediente 9383 M.P. Daniel Manrique Guzmán, señaló: “...El impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el sitio donde esta se realice, y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial...”.

3. Ley 52 de 1997; Decreto 423 de 1996 artículos 32, 33, 25, y 34; Decreto  807 de 1993 Libro I, artículos 26, 27, 28, 29, 30 y 170; artículo 50 del Acuerdo 21 de 1983 y Decreto Distrital 678 de 1998 por aplicación indebida.

Aduce aplicación indebida de las normas enunciadas, porque se desconoció la verdad intrínseca de la obligación impositiva, sin regular con criterio de equidad y equivalencia las relaciones entre el fisco y quien declara y paga el impuesto en la realidad fiscal y no se efectuaron las diligencias necesarias para la determinación correcta de la obligación fiscal.

4. Artículo 4° del Código de Procedimiento Civil.

Indica que en la Liquidación Oficial de Aforo, no se tuvo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Ley sustantiva.

LA OPOSICIÓN

La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que del acervo probatorio que obra dentro del expediente, se deduce que la sociedad actora tiene ubicada su sede fabril en el municipio de Madrid y allí realiza su actividad industrial y comercializa parte de sus productos, al igual que lo hace en otros municipios, como es en el caso del Distrito Capital.  

Argumentó que si la sociedad comercializa su producción en otros municipios, adquiere en ellos la calidad de comerciante y por ello, debió pagar el impuesto por la realización de esa actividad comercial en el Distrito, sin que conlleve una doble tributación, dado que en cada municipio realiza una actividad diferente.

Sostuvo que el valor tomado como base gravable en la Liquidación Oficial de Aforo, se ajustó a los procedimientos legales establecidos en el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, con las facturas y demás soportes contables que poseía el contribuyente en la investigación directa efectuada por la Administración.

Explicó que de los requerimientos ordinarios proferidos por el Distrito, se encontró que la mayoría de las ventas realizadas a clientes de Bogotá, se efectuaron a través de sus representantes comerciales o por pedidos, de donde se deducen las actividades comerciales durante los años aforados.

Concluyó que el ente fiscal actuó siempre dentro de los límites de la ley, con respeto del legítimo derecho de defensa del contribuyente y en uso de las facultades de fiscalización contenidas en el artículo 1° del Decreto 807 de 1993.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia a título de restablecimiento declaró que la sociedad FACTORIA DEL VIDRIO S.A. FAVIDRIO S.A., no adeuda suma alguna al Distrito Capital por concepto del Impuesto de Industria, Comercio y de Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable l996 y 1 a 6 de los años 1997, 1998 y 1999.

Consideró que con fundamento en los numerales 2° y 3° del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, para el Distrito Capital el tributo de industria y comercio tiene en cuenta dos tipos de ingresos: los originados en la actividad industrial y los correspondientes a las comerciales. Al respecto, señaló que en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 28 de abril de 2000, Expediente 9817 M.P. Daniel Manrique Guzmán, se indicó que en la actividad industrial el impuesto de industria y comercio debe cancelarse en el municipio donde se encuentra ubicada la planta de producción de la empresa y la base gravable del tributo esta constituida por los ingresos brutos provenientes de la comercialización de los productos elaborados, independientemente del lugar donde se realice.

Se refirió al objeto social de la compañía y a que no se encuentra demostrado que tenga establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, por lo que el hecho imponible consistente en la actividad industrial desarrollada por la empresa (hecho económico) fue ejecutado en el municipio de Madrid, luego la tributación por concepto de ICA debió efectuarse en ese lugar, en atención al principio de territorialidad.

Por ello, no podía el Distrito Capital liquidar ningún impuesto, porque generaría doble tributación para el contribuyente, con violación de los principios de equidad, justicia y capacidad tributaria, al desconocer que la actividad industrial envuelve su comercialización. Para el caso, transcribió sentencia del Consejo de Estado del 1º de octubre de 2003, Exp. 13304, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.    

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó que de acuerdo con el fallo proferido por el Consejo de Estado el 5 de octubre de 2001, expediente 11870 M.P. Germán Ayala Mantilla, el lugar de realización del hecho generador es el lugar donde se toma el pedido, de ahí que se trate de una actividad comercial, constituida por la venta de bienes en un municipio distinto al de la sede fabril.

Con fundamento en sentencia de la Corporación de julio 9 de 1999, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, concluyó que la sociedad actora  “ha asumido, responsabilidades de comerciante en otro municipio  (Bogotá) por tal razón debió tributar sobre las dos actividades…”

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante  solicita la confirmación de la  sentencia del Tribunal, reitera los argumentos expuestos en la demanda, insiste en que el tributo se genera en el municipio de Madrid en donde tiene la sociedad la sede fabril, conforme a las pruebas que obran en el informativo y apoya sus pretensiones en providencias del Consejo de Estado.

En esta oportunidad la parte demandada solicitó que se tengan en cuenta los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá  D.C. fijó oficialmente el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros a cargo de la sociedad FACTORÍA DEL VIDRIO S.A. FAVIDRIO S.A. por los bimestres 3 a 6 del año gravable de 1996 y los seis bimestres de los años gravables de 1997, 1998 y 1999.

La controversia jurídica se contrae en determinar si por las ventas realizadas en el Distrito Capital de los productos fabricados por FAVIDRIO S.A. en el Municipio de Madrid-Cundinamarca, en donde tiene su sede fabril, le obliga a tributar por actividades de comercialización.

El Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales, profirió la Liquidación de Aforo No. L.A. IPC 576 el 8 de junio de 2001, confirmada mediante Resolución No. 398 del 9 de octubre de 2002, al considerar que la sociedad actora desarrolla actividades comerciales en Bogotá,  lo cual genera el pago del gravamen.

La parte actora ha sostenido que el impuesto de la actividad industrial debe pagarse en el municipio de la sede fabril o industrial, cuya base está constituida por el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio en donde se realice.

El artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, reza:

“Art.- 154. Industria y Comercio. A partir del año de 1994 se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital:

...   

2. Se entienden percibidos en el Distrito como ingresos originados en la actividad industrial, los generados por la venta de los bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización.

3. Se entienden  percibidos en el distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.” (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 49 de 1990 en su artículo 77 dice:

“Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”.

Sobre el contenido y  alcance de las normas citadas, la Sala se pronunció en sentencia de  noviembre 26 de 2003 Exp. 13349 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, en la que señaló:

“...la base gravable definida para la actividad industrial del numeral 2º de la anterior disposición, repite en esencia la definición de actividad industrial consagrada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, punto sobre el cual, la Sal ha precisado en forma reiterada, que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice. Esta actividad industrial, no deja de serlo por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial.

La definición de ingresos originados en la actividad industrial a que se refiere el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, implica que el impuesto de Industria y Comercio debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción.

En reiterada jurisprudencia la Sección ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello, cuando el fabricante vende su  producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación.

Por ello, no admite duda que la comercialización que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según  el artículo 35 de la ley 14 de 1983.

Entonces, el impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde está se realice y debe pagarse en el territorio de la sede fabril o planta industrial.

La Sala observa, que en la Liquidación de Aforo No. L.A.IPC-576 de junio 8 del 2001, la Administración acepta que la Sociedad FACTORIA DEL VIDRIO S.A. FAVIDRIO, tiene su sede fabril en el Municipio de Madrid Cundinamarca, donde comercializa parte de su producción al igual que en otros municipios, incluido el Distrito Capital, en donde ha utilizado infraestructura  para comercializar sus productos (agentes de ventas), ofrecer, presentar muestras, tomar pedidos, entregar los productos al cliente y por ende, debe tributar ICA en Bogotá.

En efecto, del resultado de las respuestas a los requerimientos de información, se colige en el acto liquidatorio que “todo el proceso de comercialización que concluye con la venta de la producción en este Distrito como es la ubicación del cliente, la oferta, la entrega de muestras y catálogos, información general, asesoría educacional comercial, demostración de las características del producto, hacen conocer sus nuevos productos (...), recepción de pedidos, despachos de los mismos, entrega, facturación, cobro, servicio devolución y post ventas, (...), demuestran contundentemente que esta actividad de comercialización efectivamente fue llevada a cabo en esta ciudad, (Bogotá D.C.), realizándose en ella el hecho generador del tributo.”

La Sala estima que las pruebas aducidas por la entidad fiscal, para acreditar que la sociedad actora realizó la actividad comercial en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, evidentemente no son demostrativas del hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, toda vez que como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes para obligar a su pago. Lo anterior, porque con tal criterio se trasladaría el lugar de la causación del gravamen, lo que desconocería el carácter territorial del tributo.

Por ello, aun cuando se venda a través de “representantes de ventas”  vinculados a la sociedad en Bogotá y que éstos tengan la facultad de asesorar a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravame.

En efecto, la labor realizada por los vendedores vinculados a la sociedad en otros municipios, no debe considerarse como hecho generador del tributo como actividad comercial de la actora, en relación con los productos fabricados en la sede fabril, pues las funciones desarrolladas por ellos, atienden a promocionar los productos fabricados y a tomar los pedidos de los clientes, para ser despachados desde el respectivo municipio.

En el caso bajo análisis, está probado y aceptado por las partes que la sociedad  actora tiene su sede fabril en Madrid, donde fabrica los productos que comercializa en distintos municipios.

Así las cosas, no podía el ente fiscal, gravar como actividad comercial los ingresos obtenidos por la contribuyente por la comercialización de sus productos en el Distrito Capital, como quiera que la actividad industrial apareja la comercialización de los bienes que se producen, sin que pueda entenderse como comercial la actividad que legalmente ha sido calificada de industrial, como ocurre en el sub lite.

De otro lado, se advierte que obra en el expediente (fol.321 c.p.) certificación de la Tesorería del municipio de Madrid-Cundinamarca de fecha 21 de noviembre de 2003, en donde consta que se encuentra a paz y salvo por concepto del Impuesto de Industria y Comercio desde el año de 1993.

En síntesis, al ejercer el demandante su actividad industrial en el municipio de Madrid,  corresponde a ese territorio el impuesto por la actividad industrial, que comprende la comercialización de la totalidad de la producción, sin importar el lugar donde ésta se realice.  

 En consecuencia, los actos impugnados no se ajustan a derecho, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F  A  L  L  A :

CONFÍRMASE  la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.  Cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ                         MARIA INES ORTIZ BARBOSA    

Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE             HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario